一、对我国正当防卫中法律价值缺失的理性思考(论文文献综述)
沙涛[1](2021)在《功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用》文中研究指明刑法需要被解释。刑法解释需要借助体系化方法,构建以犯罪论体系为核心的刑法解释体系,因为体系化有助于保障解释结论的合逻辑性和安定性,进而保障相同案件相同处理这一法律公正原则的实现。然而,被体系化思维与方法宰制的刑法解释存在封闭、僵化进而脱离社会实际的危险,所以要从社会现实出发构建科学的刑法解释体系。近现代刑法传统上将刑事政策与刑法体系分离,刑法被认为是刑事政策不可逾越的界限。这种认识虽有利于刑法的安定性,但忽视了刑法体系与社会环境的关系,有损于刑法的适应性。刑法体系的刑事政策化和刑事政策的法治化命题便是对刑法体系与社会需求关系的进一步思考。如今已渐成共识的看法是,一方面刑法体系不应排斥刑事政策的诉求,另一方面刑事政策对刑法体系的影响应受到限制。于是,刑事政策的法治化的实现路径成为新的时代课题。以刑法功能为导向,建构功能主义的刑法解释体系是刑事政策法治化的正确路径。功能主义刑法解释体系一方面具有实践基础、方法论基础和合法性基础;另一方面具有超越形式/实质解释与主观/客观解释的科学性和优越性。对刑法功能的理解直接关涉功能主义刑法解释体系的建构。传统的刑法功能理论在逻辑上和方法论上存在诸多弊端,不适合指导刑法解释体系的建构。刑法功能研究应以科学的研究方法为基础。以卢曼为代表的社会系统理论在社会理论传统脉络的基础上吸收了最新的科学研究成果,包括系统论、控制论、信息学、生物学等,因而是跨学科研究的典范。社会系统理论在方法上不仅具有优越的科学性,而且与刑事政策法治化命题相契合,所以应作为研究刑法功能以及功能主义刑法解释体系建构的方法论基石。根据社会系统理论,现代社会是一个复杂性与偶在性快速增长的社会,为降低社会交往的复杂性、维持社会的存续,社会出现了功能分化,社会系统分化为政治、经济、法律等诸多子系统。社会系统的功能分化理论本身预设了功能/效果的区分和系统/环境的区分。系统的功能是指系统要解决的关于社会存续的某些问题,且该问题只能由该功能的发挥得以解决。系统与环境之间不是输入/输出关系,而是结构耦合关系。系统是自创生的,一方面系统根据自身的符码和纲要实现自我指涉,另一方面系统对环境通过结构耦合的方式实现开放。法律系统与其他社会子系统之间是既相互独立又相互激扰的关系,一方面法律系统闭合运作,来自社会环境的需求不能直接干涉法律系统的运作;另一方面法律系统与政治、经济等社会子系统之间存在结构耦合关系,其他社会子系统的需求给法律系统带来压力,法律系统经选择将来自社会环境的需求纳入法律系统。按照系统/环境的区分范式,法律系统进一步分化为宪法系统、行政法系统、刑法系统、民法系统等法律子系统。刑法系统一方面与法律系统外的环境之间存在独立且耦合的关系,另一方面与民法系统等法律子系统间亦存在独立且耦合的关系。法律系统的功能是稳定社会交往的规范性预期。一种形态社会的存续以人与人之间交往关系的正常开展为前提。于是,预期的稳定对社会的存续而言至关重要。稳定预期的方式有两种,一是调整认知以形成新的预期,二是确证既有预期的效力,也即确证规范性预期的效力。现代社会是一个价值多元、功能分化的社会,在这样的社会里只有法律具有一致性一般化的特点,所以法律系统的功能是稳定规范性预期,而这一功能是道德系统和宗教系统等不能替代的。刑法系统在整个法律系统中居于保障法地位,刑法系统的功能既不是法益保护或人权保障也不是行为规制,而是确证包括刑法在内的全部法律规范的效力。刑法系统确证法规范效力的工具是刑罚,刑罚作为物理性暴力具有一致性一般化的性质,能够有效实现对破坏规范效力行为的否定。法律规范的效力得到确证,法律系统稳定社会规范性预期的功能才能实现。功能主义刑法解释的论证说理需要借助利益衡量。利益衡量是刑法系统实现认知开放的重要管道。为确保刑法系统的独立运作,利益衡量要以法律条文为前提,并依托于以法规范确证功能为导向的犯罪论体系。功能主义刑法解释体系的建构需要运用体系化方法,首要之事便是建构一个功能性的犯罪论体系。在既有的犯罪论体系理论资源中,目的理性犯罪论体系与功能主义刑法解释体系在思考方法上具有一致性。所以,经济的做法是以刑法系统的法规范确证功能为导向,对既有的目的理性犯罪论体系进行改造。法益是刑法系统与其环境的连接点,刑法系统对社会环境需求的纳入需要通过利益衡量进行转译。首先,要进行利益识别,也即识别出属于法律系统的利益。识别的过程是一个选择的过程,选择的标准以刑法系统的法规范确证功能为导向。刑事政策等社会需求层面的利益应通过法益概念的转译进入刑法系统,利益衡量不应将不属于刑法系统的利益纳入考量。其次,要进行具体的利益衡量,也即在诸多法律利益中权衡选择有助于法规范确证功能实现的利益。归属于刑法系统的利益需进行划分和层级设定,异质利益之间的衡量需在具有共识性的制度利益下展开。最后,利益衡量还应遵循比例原则,合宪性解释能起到对利益衡量的限制作用。功能主义刑法解释是科学的解释立场和方法,能够为具体的法律适用提供方法论支持。例如在正当防卫和侵犯公民个人信息罪的构成要件解释适用中,功能主义刑法解释便体现出其优越性。既有关于正当防卫原理的学说略显零散和乏力,个人利益保全说独力难当,传统法秩序维护说欠缺理论根基,利益衡量说存在诸多缺陷。正当防卫原理应在与刑法系统功能的关联中探寻,正当防卫的原理应是法规范确证导向的利益衡量。以法规范确证导向的利益衡量为基础对正当防卫要件进行功能主义解释,是精准认定正当防卫的科学方法。侵犯公民个人信息罪构成要件的解释,应结合《民法典》《个人信息保护法》等前置法规定,以刑法系统的法规范确证功能为指引,兼顾信息主体个人利益与信息流通利益。侵犯公民个人信息罪的保护法益是个人信息权,个人信息权应限缩解释为信息自决权,且在新技术环境下宜将个人的社会交往利益作为信息自决权的核心内容,同时强化信息处理者的信息保护义务。刑法没有限缩个人信息范围的必要,个人信息的范围应依《民法典》等前置法确定。“违反国家有关规定”是不法要件,“知情同意”的违反是判断不法的核心要素。为实现刑法处罚范围的合理划定,应通过“情节严重”这一不确定法律概念实现犯罪圈调节。“知情同意”的认定规则与“情节严重”的认定标准,取决于在法规范确证功能导向下的利益衡量。
李长宝[2](2021)在《论我国正当防卫制度司法实践的观念变革》文中研究指明我国正当防卫制度的司法实践是司法机关和社会公众关注的重要议题,从司法裁量上看,我国正当防卫司法实践存在着这样的一种微妙的变化:我国正当防卫案件的年发生量在居高不下的背景下发生了较大的转变;审判机关对正当防卫的适用率也开始提高;审判机关对排除正当防卫适用的“超法规事由”也出现了减少。这也意味着我国司法机关对正当防卫的适用观念发生了转变,我国传统的正当防卫司法实践中,存在着以“维稳”为导向的目的观、以权力本位为本质的实践观。以维稳为导向的目的观主要体现在司法场域里的维稳和以舆论为表征的社会场域里维稳;权力本位的观念在正当防卫的司法实践中不仅表现为刑事诉讼权的扩张,还表现为正当防卫与国家垄断的暴力行为的冲突。在我国正当防卫司法实践中,司法机关不仅模糊法与不法的判断,对正当防卫行为以互殴为由进而进行规制,同时有些司法机关还将正当防卫限度条件予以模糊,轻易将正当防卫认定为防卫过当,并滥用司法能动主义将正当防卫的认定标准进行机械解释以及增加额外的认定条件。可以说这样的正当防卫认定情形导致了我国正当防卫条款成为“僵尸”法条,使其适用陷入了困境之中。我国正当防卫制度司法实践观念的转变体现在从“权力本位”到“权利本位”的正当防卫司法观念的转变,即司法机关以牺牲防卫人权利为代价的维护国家公权力和秩序为核心的司法观念向以维护防卫人权利为核心的司法观念的转变。“过度刑法化”的问题得到改善又标志了我国正当防卫在“过度刑法化”的社会治理模式中的“出罪”与“入罪”和“权利”与“权力”的矛盾的到了一定程度上的化解,也就意味着在正当防卫认定中“刑罚权”权力属性上的“膨胀”得到了消解和“刑罚权”在权利体系中的“越位”得到了“复位”。在诉讼程序上,加强以审判为中心的司法观。此外,还以法治思维引领正当防卫的司法观念,进一步提高保障人权的理念和疑罪从无的诉讼理念,并转变“工具型司法”的传统观念,使正当防卫条款在司法层面发挥实际效用,以保障公民权益。
史蕾[3](2021)在《转型期中国公民法治观念培育研究》文中研究指明公民法治观念培育是思想政治教育的重要组成内容。党中央在“四五”普法规划中就明确指出“要把法制教育和思想道德教育紧密结合起来”,1987年开始在高校思想政治理论课程中加入了法治教育,2014年进一步将法治教育纳入国民教育体系,在中小学开展法治教育,赋予法治教育全民教育的性质和定位。迄今,普法宣传教育已经进入“八五”规划开局之年,经过持续的法治教育,公民的法治观念显着增长。但是当前法治实践中依然存在公民尊法信法守法用法意识不强,青少年违法犯罪率上升的现象,表明公民法治观念培育依然需要进一步深化提升。中国的社会转型是有着五千年悠久文明传统的古老大国向现代社会的转型,是国家治理深刻变革的转型,是建设社会主义法治国家的转型。传统农业社会礼法合治,法治仅处于辅助地位,对法治文化建设较为轻视。向现代社会转型的过程中,法治权威还没有真正树立,很多公民依然存有人情大于法治的观念。转型期法治观念培育有必要结合历史渊源和现状发展进行认真思考和研究。本文通过五个部分展开系统阐述:第一部分对法治观念进行界定。通过梳理既有研究成果,将法治观念进行概念厘定;并对法治观念培育过程中所涉及的主体、客体、内容、环境要素进行介绍,为后续论述框定研究范围。第二部分对法治观念培育的理论基础进行阐释。通过梳理马克思主义经典作家、中国共产党人对法治观念培育的阐述,阐明公民法治观念培育的基本原理。第三部分对法治观念培育的历史渊源进行梳理,总结其实践理路。传统社会是礼法合治的人治社会,法治在其中仅是补充和保障作用。历史发展证明,只有将马克思主义与中国国情实际相结合,培育具有中国特色社会主义法治观念才是正确的道路。第四部分对当前中国公民法治观念培育的现状及其影响因素进行分析。通过对转型期中国公民法治观念现状以及法治观念培育现状进行分析,揭示当前公民法治观念培育症结,进而探讨分析其影响因素。第五部分对转型期公民法治观念培育的路径进行总结。中国公民法治观念培育要加强中国共产党的领导,结合当前教育发展进一步完善法治观念培育方式,在教育过程中把握法治观念认知、认同、践行法治的主线,将学校教育、家庭教育以及社会教育统筹融合,形成全方位育人格局,并予以制度保障,提高法治观念培育的针对性和实效性。
张国全[4](2021)在《刑事裁判公众认同问题研究》文中研究表明司法公信是整个社会信用体系的根基,是法治建设最重要衡量的标准之一,公众对于司法的高度信任、信心和认同是司法工作成功的标志和价值。刑事裁判的公众认同是司法公众认同度最重要的组成部分,是人民群众感受司法公正最直接、最生动的体现。刑事裁判如果不被公众认同,不仅不能发挥审判维护社会公平正义的职能作用,还会损害司法公信力。从整体上讲,司法大数据(包括历年的上诉率、抗诉率、改判率等)显示刑事裁判整体上的公正性没有问题。但在现实生活中,刑事案件因为自身“狱者,天下之大命,死者不可复生,断者不可复续”的特点,个案极易引起公众的广泛注意与参与,导致公众“以偏概全”并对刑事裁判的公众认同度产生质疑。因此,在刑事裁判公正性整体上没有问题的前提下,如何解除个案导致公众对刑事裁判公众认同产生怀疑,这是本文要解决的重要问题。提升刑事裁判公众认可度是一个系统的工程。从主体的角度,涉及法院(刑事裁判的主体)、公众(对刑事裁判进行评价的主体)和媒介(对刑事裁判进行解读及传播的主体)三个主体。三者之间的有效互动是提高刑事裁判司法公众认同度的关键。具体而言,现实生活中有两个问题最为突出:大部分公众对法律的不了解以及各类媒介基于商业或者其它因素而进行的炒作。因此,对于这两个问题进行相应的全面分析,能够为解决问题提供相应的思路与方案。基于司法权威是刑事裁判公众认可度基础的前提下,本文从法院和法官两个层面分别进行了针对性的阐述。在法院层面,刑事裁判公众认可度的提升涉及法院的权威、法官的职业形象、司法权行使过程的透明度、裁判结果的公正性等诸多因素。因此,法院应从制度方面,结合法院权威的因素,进行制度化的完善,其主要内容包括依法裁判、完善量刑规范化制度等内容。在法官层面,主要包括法官品质、法官能力及相应的保障制度。其中,提高刑事裁判文书的说理能力是提高司法能力的重要方面。法官薪酬、晋升、法官惩戒是解决法官品质存在问题的重要内容。建立与完善法官职业豁免制度及法官管理制度是保障制度的重要方面。公众是刑事裁判的评价主体,但公众并不是意见完全一致的集合体。公众可以分为个人类型的公众与人际类型的公众两种类型。论文重点研究个人类型的公众。在行为模式上,个人类型的公众存在“暂时性群体”的特征,即个体在群体中处于非理性的状态。这一点,在其对“天理和人情”诉求方面有非常明显的体现。在媒介主体方面,无论是司法大数据,还是调研结果,都证实媒介是影响刑事裁判公众认可度的关键因素。媒介是连接公众与法院的中间载体,是将法院刑事裁判解读给公众的主体。媒介主要包括媒体与律师。媒体具有公共性与逐利性两个特征,后者在自媒体等新兴媒体上表现得非常突出。本文从加强相关制度建设及职业伦理建设两个方面,对强化媒体的公共属性和规范媒体的逐利属性进行了论证。刑事裁判的传播在很大程度上属于两次传播,律师是两次传播的意见主导者。律师在两次传播中具有双重性,其庭外慎言义务是提高刑事裁判公众认可度的重要切入点。本文对此进行了系统的论述,并结合国内外的相关规定,对我国的现行规定及完善措施,提出了相关建议。
孙跃[5](2020)在《法源理论视角下的指导性案例研究》文中提出作为当代中国司法领域中的一项重要创新,最高人民法院的案例指导制度自确立以来就得到了各界的持续关注,并被理论界与实务界寄予了厚望。从近年来的情况来看,案例指导实践主要面临三个方面的难题。第一个方面的难题是“认识性难题”,由于人们对指导性案例的效力与功能认识不足,因而时常产生“为何适用指导性案例”的疑惑。第二个方面的难题是“技术性难题”,由于人们无法从裁判方法层面明确指导性案例的参照适用条件与具体适用方式,进而对“如何适用指导性案例”感到迷茫。第三个方面的难题是“制度性难题”,现有案例指导制度已经无法完全满足司法实践需求,对该制度的改革与转型需要直面“指导性案例向何处去”的拷问。上述三大实践难题及其相互作用产生的叠加效应,导致指导性案例在司法实践中的实际效果非常有限,甚至面临“名存实亡”的重大危机。法源理论存在立法与司法之分,由于指导性案例的产生与运行均在司法领域,因而从司法角度理解法源能够更好地服务于指导性案例的研究。从概念的界定来看,司法意义上的法源就是裁判理由或依据的来源。从概念产生的机理来看,法源是通过“拟制”将多元规范“以法律的名义”加以适用的产物。从不同理论之间的逻辑关系来看,法源理论与法律方法论、司法制度理论关系密切,它们可以共同形成一个“理论群”,用来分析某一类型法源规范在认识、适用以及改进等不同层面存在的问题。具体到本文的研究对象,法源理论有助于为系统性分析案例指导实践中的各类难题提供妥当视角,并基于此构建针对性解决方案。为了阐明“为何适用指导性案例”,需要从法源效力与功能两个向度展开。法源效力主要来自其背后的权威,不同类型的权威会产生不同性质的拘束力,法源的效力并不等于法源的实际效果。美国学者博登海默将法源区分为正式法源与非正式法源的“二分法”已经不能完全满足当代中国司法实践的需求,用其界定指导性案例的效力容易产生悖论。因此,有必要引入瑞典学者佩策尼克的“三分法”法源理论,从司法裁判论证的角度来界定指导性案例的效力地位。指导性案例同时具有制度性权威产生的规范拘束力与非制度性权威产生的事实拘束力,其效力弱于制定法和司法解释。同时,指导性案例的“应当参照”效力意味着其只有在符合特定条件时才产生拘束力。明确指导性案例的效力不仅有助于确定其在当代中国法源体系中的位置,而且也有助于在学理上阐明相关司法义务。在法源功能方面,指导性案例具有法律发现、法律解释、漏洞填补、法律论证等丰富的法律方法功能。在法律发现方面,指导性案例从制定法、司法解释、公共政策、民事习惯以及其他类型的法源中发现裁判规则。在法律解释方面,指导性案例运用文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、比较解释等方法对既有法律规则进行解释和补充。指导性案例还会通过类推、反向推理、目的性扩展与目的性限缩、法理或法律原则具体化等方法填补法律规则体系中的漏洞。指导性案例的法律论证则可以从基于案件事实的论证、基于形式逻辑与非形式逻辑的论证以及基于后果权衡的论证进行考察。总之,人们之所以应当参照指导性案例,不仅是因为其具有司法意义上的规范拘束力和由此产生的司法义务,而且也是因为其具有裁判方法指引的重要功能。为了回答“如何适用指导性案例”,需要从法源理论与法律方法理论的视角对其适用条件与适用方式展开研究。由于案例指导的基本理念是“同案同判”,因而其参照适用的前提条件就是“指导性案例与待决案件存在相似性”。根据现行规定,这种相似性主要体现在“基本案情”与“法律适用”两方面。但是,由于这两者在理论与实践中都难以被完全区分,因而有必要对它们进行方法论上的整合与重构。通过参考借鉴域外经验并结合我国相关理论与实践的特点,“要件事实”比较适合作为案件相似性判断的对比对象。要件事实的归纳与对比需要借助类比论证实现,孙斯坦、阿列克西、布鲁尔等人的理论具有一定的启发意义。此外,考虑到司法实践与诉讼程序的复杂性,在完成案件相似性的初步对比后,还需要进行基于可废止性检验与后果权衡的补正判断。在适用方式方面,需要区分指导性案例参照适用的一般情况与特殊情况。在一般情况下,完成案件相似性判断后要从指导性案例中识别裁判规则并进行引述,同时还要确保指导性案例与其他裁判理由的融贯适用。在特殊情况下,为了填补法律漏洞或实现其他正当规范目的,可以在一定限度内跨越不同案例类型进行参照适用。如果指导性案例与待决案件不具有相似性或其本身已经失去指导作用,应当否定指导性案例的参照适用并进行详细说理。此外,受到民事、刑事、行政等不同法律部门差异性的影响,不同类型的指导性案例在参照适用方式方面各有特点。至于“指导性案例向何处去”,则需要运用法源理论与司法制度理论进行研究。各种判例制度的形成与演化均离不开“权力”与“市场”这两大因素的共同作用。权力因素确立判例作为法源的权威;市场因素则培育判例作为法源的共识;前者为后者提供制度性保障,后者则为前者提供运行的社会基础,两者需要相互结合才能促进判例制度的良性发展。我国案例指导制度的改革方案可以分为短期、中期、长期三个不同阶段实施。就短期而言,可以运用权力手段快速树立起指导性案例的权威。主要手段包括:赋予指导性案例明确的司法审级地位、改革裁判文书说理模式、完善类案检索制度与法律适用分歧解决机制。就中期而言,需要重视发挥司法市场因素的作用,培育指导性案例作为法源的共识。主要手段包括:增强指导性案例的裁判供给能力与裁判友好度、运用激励机制与智慧司法提高其运用效率、建立多方主体参与的案例评估与淘汰机制。就长远来看,需要摒弃对判例制度的偏见,促成案例指导制度向实质性中国特色判例制度转型,这就需要明确判例的法源地位、协调权威与共识在判例体系构建中的关系、加强判例汇编及其与法律评注的互动并继续发展成熟的判例适用理论与技术。综上,本文运用司法意义上的法源理论及其“理论群”对近年来我国案例指导实践进行了系统性分析,通过“如何认识指导性案例——如何适用指导性案例——如何改进指导性案例”的研究脉络,针对性地为“为何适用指导性案例”“如何适用指导性案例”以及“指导性案例向何处去”等难题提供了解决方案。上述研究的过程不仅是运用法源理论来分析与解决指导性案例实践难题的尝试,同时也是以案例指导实践难题作为契机对当代中国法源理论进行反思与完善的尝试。
王垚[6](2020)在《正当防卫权利的法理研究》文中指出正当防卫是社会中时常出现的一类现象。既有研究中,对正当防卫作为违法阻却事由的讨论林林总总,将其视为一种权利,按照权利研究的基本框架进行讨论的却付之阙如。正当防卫既是一种自然权利,亦是一种法定权利;既是一种侵害人与防卫人之间的权利,亦是一种个人与国家间的权利;既是一种基于客观侵害事实的权利,亦是一种经防卫权拥有者判断后加以具体使用的权利。基于理论与实践的双重需要,通过权利分析方法、语义分析方法、文献分析方法等诸方法的使用,围绕正当防卫权利展开研究,能够统辖性地理解作为制止权和私力救济制度安排的正当防卫,亦能够对当下司法实践中围绕正当防卫权利出现的若干未决问题提供一个相对完整的解释框架。一是正当防卫权利的概述。部门法评价的防卫行为仅属于正当防卫权利现象当中较为关键的一部分,而并非权利行为的全集。换言之,正当防卫权利的设置,并非仅服务于阻却违法评价,应具有更为广阔的内涵:从权利的核心宗旨看是一种制止权,从私力救济的属性看是一种致损权,从紧急状态的行为模式看是一种误判权,从权利的基本结构看,躲避权亦属其概念项下。由此,正当防卫的研究视域得到了较大的拓宽,并产生了诸多辐射效应:首先,在诸项对正当防卫的概括要素中,究竟何者是其本质?如果对这一问题产生了偏狭性的看法,就容易影响对其发展趋势的判定,因而不仅要警惕辉格史观式的赋予历史史实以其无以承载的评价,还要对与正当防卫权利行为近似的复仇、私刑、正当防卫权力行为等作出较为明晰的区分。其次,正当防卫权利的作用对象是侵害人,体现为个体间基于义务违反而导致的权利边界侵犯。但正当防卫还是一种个人与国家间基于侵害关系而产生的义务委托与授权执行,因而完整的正当防卫架构不应忽视权利运用背后的“权利-权力”因素。最后,正当防卫权利概念,经由不同的切入角度,能够对其产生迥异的理解:语言角度揭示了正当防卫在“俗民范畴”与“体系语义”间的认识冲突。伦理角度通过对“正当”概念的层次性思考,展示了同一概念在不同语境之中的内涵差异。而制度角度则展现了部门法化的正当防卫权利诠释以评价触法行为为主轴的基本逻辑,这为统辖性与体系化地自上而下凝练正当防卫权利概念带来了困难。揭示同一概念在不同语境中的指向差异,对我们深入讨论正当防卫权利极为必要。二是正当防卫权利的证成。霍菲尔德权利分析框架为我们展示了正当防卫权利在不同权利语境下的具体指向,作为权利的正当防卫,既是一种要求权,又是一种自由权,同时还是一种法律权力与豁免权。正当防卫的本质属性是制止权,其具体展开形态既包含制止权,也包含致损权、误判权与躲避权。正当防卫正当性的阐释,经由话语塑造的辩护形象,由表及里地展开分析:惩罚者”、“被动成为致死致伤工具”与“退无可退”者等辩护形象,有的仅能用以对部分正当防卫权利行为加以证成,有的仅服务于与正当防卫目的全然不同之行为的正当化论证,无法承担起合法性本质的解释任务。因而一种权利进路的分析就显得尤为必要。具言之,正当防卫权利在具体语境中的正当意味着:首先,在不限于该语境的个体交往中,一种以及时私力救济为旨趣的防卫权制度设计是必须的,经由义务违反而导致的法益悬置,使防卫人的行为具有不同于侵害行为的正当性,此即“权利-权利”意义上的正当,权利享有意义上的正当,或称正当防卫的可为性。其次,在某一具体语境中,特定据有防卫权的个体依据规范标准能够行使上述权利,进而产生实然化的制止、致损或躲避行为,并与对应主体生成相应的法律关系,此即“权利-权力”意义上的正当,权利行使意义上的正当,也即正当防卫的应为性。最后,在涉及防卫权内涵“开放边界”的部分,即个体与整体视角判断结论发生冲突的特定语境中,提倡一种风险分担的经济学思维方法:此时的防卫权利,服务于对不法侵害人行为的规制,并非因正当而确权,而是因确权而正当。一言以蔽之,研究倡导一种改造版本二元论的思考方式,以可为性与应为性为考量角度,以一般权利架构为基础,以风险分担为补强,从而为正当防卫的权利运作提供一种相对自洽的解释方案。三是正当防卫权利的运用。正当防卫认定难是司法实践中不争的事实,推进问题的解决要求我们秉持“司法-立法-法理”的逻辑轨迹,对构成要件展开法理反思,进而窥见防卫权利内涵中与“语词中心”相对应的“开放边界”部分。对此,应当从质性要件,即对象要件、前提要件、时间要件与主观要件,以及量性要件即限度要件两个维度加以思考。在质性要件的把握中,对象要件是最为首要的,其关注重点并非是“防卫权应当作用于何者之上”,而是“防卫权可以施加于侵害人何种利益之上”。前提要件是确定何为不法侵害的要件,可视为衡量防卫权延伸逻辑范围的要件。时间要件的认定需要一种实事求是的立场和防卫权利本位的理念,而不能仅仅以侵害客观实际为转移。主观要件识别的关键在于合理圈定构成相应判定标准的元素,并以底线思维重构对行为主观方面的判断。在量性要件的把握中,以绝对标准与相对标准作为理解限度问题的基本框架,以相适应理论与需要理论的主要分歧与完善走向考察两者龃龉之处与融合趋势。正当防卫的本质属性是制止权,因而正当防卫权利逻辑的基调应当是需要说,相适应的要求只能具体服务于前者,构成一种二阶标准。由此反观防卫过当条款与特别防卫条款,亦将对其制度功用产生全新的理解。
孙世萍[7](2020)在《刑事错案论》文中研究说明公平正义一直都是社会主义法治的价值追求,然因一批冤错案的曝光,在人民群众中产生不小的震动,并引发关于“错案”问题的激烈讨论,由此也拉开了第四轮司法体制改革的序幕。错案率作为检验司法体制改革成果的重要指标,不能不引起我们的重视。也许是出于对公平正义的极度渴望,也许是出于改革的迫切心情,人们几乎将全部的精力都投入到对刑事错案的成因以及预防的研究中,而对于刑事错案的本来样貌却甚少关注,并出现刑事错案概念泛化、重事实认定轻法律适用等倾向。这非常不利于对刑事错案的正确认识,也不利于全面系统的推进司法体制改革。为此,我们有必要以更加冷静、理性的态度重新审视“错案”问题以及相关司法改革问题。本文从认识论出发,重新界定刑事错案的概念,进一步明确刑事错案的法律属性,厘清事实认定对象与法律适用对象的界限,并对法律适用问题进行了深入细致的研究,避开“错案预防”的习惯性视角,达到了正本清源的目的。在全面认识刑事错误的基础上,以此轮司法体制改革为切入点,在刑事错案本原中重新审视抑制刑事错案的路径与方法,并重点从法律安全区的提倡以及以审判为中心的诉讼制度改革和法官职业评价体系的完善等三个方面提出改革建议,为司法体制改革不断向纵深发展提供参考。
刘冰捷[8](2020)在《警察执法中法律规范适用的制度逻辑》文中研究指明警察执法的体系化研究既是新时代法治建设背景下,依法全面履行政府职能的必然要求,也是国家治理体系和治理能力现代化实践运作的规律性总结。把全面推进依法治国上升为新时代中国特色社会主义的基本治理方略,是党的十九大以来一项重要的理论和实践创新。党的十九大强调提出“完善国家安全制度体系,加强国家安全能力建设”,公安机关作为维护国家安全、社会安全的行政机关,必须在“依法治国”上升为国家战略性顶层设计的背景下,建立有法可依、执法有据、稳定统一、正当权威的履职模式。党的十九届四中全会在治理法治化模式的基础上,对治理效能提出了更高的要求,强调提出“推进国家治理体系和治理能力现代化,是全党的一项重大战略任务。”国家治理体系和治理能力的现代化意味着政府执法效能的提升,并且该提升应当具有理性权威和正当性,这对公安领域警察法制的体系化水平与治安秩序治理能力的研究产生了现实推力,同时,警察执法实践的规律性分析也能为公安机关在社会秩序中的治理现状提供评估。伴随着社会现代化的进程,特别是我国改革开放之后经济结构、社会结构的快速转型,警察也不断展现出其职权履行的现代性变革。警察的现代性变革不仅仅表现在警察制度的现代化进程中,还存在于警察为维护国家与社会的秩序对社会成员进行限制和保护的平衡努力中。警察对公民权利的限制和保护实质上是通过基层一线执法警察的每一次个案执法进行表达的,通过对警察类法律法规与规范性文件的适用研究,能够对警察执法的体系有清晰的结构性认知,进而探索警察在维护治安秩序过程中的治理脉络。警察依据法律规范履行其职能时,常常会面对制度化的执法缺陷。在经济结构、社会结构急速转型的当下中国,我国警察类法律法规的现有规范无法适应转型时期出现的过多且新型的治安秩序矛盾,导致公安机关不得不通过规范性文件来细化警察类法律本文中不确定的法律概念。规范性文件在目前“文件治国”的大趋势下具有极高的适用频率,基层公安机关在日常执法和行政应诉中,规范性文件成为绝大多数案件的主要执法依据。但是,海量的规范性文件与警察类法律法规在具体警察职能的规范上,时常呈现出适用冲突的局面,导致警察在执法时往往处于“应依法履职”与“禁止干预”的两难境地。因此,规范性文件与警察类法律法规在执法中的适用冲突成为本文研究的切入点。通过对警察类法律法规与规范性文件的制度化分析,以及规范性文件所构造出的实际警察执法的样态与模式,试图在社会秩序治理中对警察执法的制度逻辑提出一种理论解释。本文在方法论多元主义的背景下,将警察法律法规、政治改革决策、政府治理文件和行政诉讼裁判的理论与实践贯通一体,打通立法维度、执法维度、司法维度的隔阂,尝试在法学规则与秩序研究的问题意识基础上,运用更多的社会科学研究方法,从社会科学家的视角对秩序治理的实际运行机理作出观察,并从法学维度作出理论回应。借助社会科学家的研究视角,并将社会科学研究的成果作为法学论文证成内容的原因在于,法律所代表的规则与秩序是多维度的,只有把多种维度的规范分析放到动态的可变项中观察,才能对法律作出彻底的研究,提出可靠的规律性解释。尤其是在现代行政法“结构性理论变迁”背景下,愈来愈重视行政机关与行政相对人交互式、协商式及多因素考量式的执法过程动态研究,因此,引入“社会控制概念论”等社会科学研究方法与视角的必要性也随之提升。本文在方法论多元主义的指导下,有关警察执法的研究创新点呈现出三重构造:第一,通过对警察执法中法律法规及规范性文件的适用分析,提供现有警察类法律规范实施现状的客观评估;第二,分析总结警察实际执法的经验性事实,试图解释适用规范性文件导致警察职权履行困境的内在逻辑;第三,基于当下全面推进依法治国、推进国家治理体系和治理能力现代化的顶层设计战略部署,提出公安领域在全面深化改革进程中的理论回应。第一章通过对本土警察权产生、发展及革新的多维度分析,实现警察行政法学最重要的基本范畴概念——警察权的本土化阐释,并且对后四章警察执法的体系化讨论形成基础性理论支撑。从本土警察权的嬗变过程可以看出,通过国家决策的长期选择所形成的特定轨迹——社会秩序与政治稳定的双向融合,以及根据社会情势的不断变化,灵活地调整不同时期警察职权的重心,成为中国社会治安呈现出“稳定奇迹”的关键。从本土警察权产生开始,我国警察制度便以治安型警察权概念为主体,通过建立国家化、职业化的警察,以维护社会治安秩序并提升国家强制控制力,我国以治安型警察权为主体概念的类型选择延续至今,这区别于概括性内务行政警察权概念。基于治安型警察权概念,本土警察权的嬗变过程展现出的第一种特征便是填补型警察权,即通过警察这一组织机构,在以维护社会治安为主线的同时,根据警察工作模式及警务运作机制的特点,赋予警察其他的行政职权或国家权力。政治统合性是本土警察权展现出的第二种特征,也是我国当下社会治安“稳定奇迹”的根本保障。将政治决策、政治职能及政治保障三方面进行有机统合,使社会治安与政治稳定的融合成为国家顶层设计的战略性偏好,并以高配领导、物资倾斜等政策之间的相互支撑与协作,促使政治统合性警察权在中国本土获得成功。但是,政治职能在一定时期内,与填补型警察权概念中的填补性职权有一定程度的重合,这需要本土警察权在未来的发展中,完成政治职能与法定职权的区分。在警察权属于行政权还是司法权的争论中,应当对两种职能属性进行分层。涉及侦查职能时,警察的刑事司法权归为“事权”维度,进行具有司法独立性质的侦查活动,公安机关行政体制下的行政权则归为“组织权”维度,在行政内部对资源调配、权力授权及保障控制等问题行使行政权。本章通过对本土警察权嬗变的逻辑分析,以及本土警察权属性的分层定性,可以确立我国目前警察权调整范围的基本前提为“既限缩,也扩增”。在权力限缩方面,学界普遍认为通过“两个标准”,以不断转移、限缩警察目前的权力范围:一是执行上是否具有不可迟延性,或者危害是否具有急迫性;二是是否经常使用警察手段,或者警察强制作用,对于不符合“两个标准”的警察职权应当进行限缩,但是要考虑到治安型警察职能所需保障的因果链。对于维持社会治安及社会情势变化所需要的新型警察权,应当进行扩增,这也符合我国本土填补型警察权概念的逻辑轨迹。第二章对警察类法律法规及规范性文件进行了制度化分析,总结出我国警察法制体系运行的基本构造是通过规范性文件作为具体案件的适用依据,以填补警察类法律法规中因过多概括性条款而引起的法律概念之不确定性。警察类法律文本所展现出的立法模式,以原则性立法为导向,使得概括性条款成为法律法规适用的最大特点。概括性条款的概念运用不仅出现在《人民警察法》这类作为警察部门总则性法律之中,如《治安管理处罚法》等规范警察具体职权的行为法也利用概括性条款来包容社会生活所出现的种种立法者无法预料的治安挑战,这从司法审查的视角中可以得出。除公安机关本身具有的职能规范外,行政协助也是警察工作的重要部分,由于我国没有制定有关警察行政协助的法律法规,协助职能仅散落在其他行政机关的部门立法当中,这使得警察发动行政协助时同样也是援引警察法中的概括性条款作为法律依据。尽管第一章提到,公安机关具有的政治统合性促使社会秩序与政治稳定高度融合,我国警察类概括性条款发挥政治功能的意义相比于其他国家和地区显得更加突出。但是,概括性条款的普遍适用呈现出巨大的不确定性,随着法治政府战略部署的推进,通过原则性立法使用概括性条款的立法选择只能是暂时性的,必须建立长效、精确的权责统一机制,现代警察立法理论应当基于警察职权“具体化”规制的解释框架。警察的每一项职权授予应当充分而具体。概括性条款所呈现出的不确定性之问题,在我国公安机关的执法运作中有着自身的一套具体化路径——通过行政规范性文件的细节化填补来应对警察类法律法规中具体警察职权规范的疏漏。因此规范性文件在我国本土环境下有着充分的实践与理论基础,成为运用最多的权力规范形式。通过对税务行政机关、监察机关等不同权力机关运用规范性文件的观察,既证明了规范性文件在我国运用范围、方式及类型上的广泛性,也为警察类规范性文件的运用提供了参照系。在公安领域,规范性文件的运用可以说最为广泛,形成对警察类法律法规的三重填补机制:一是非赋权性基础填补,基于规范性文件严格意义上的裁量基准与解释基准,对警察类法律法规中具体警察职权的规范进行细化。二是赋权性对内职权填补,是指规范性文件授予公安机关新的职权,这类职权对于公安部门内部的事务推进和工作方式进行补充。三是赋权性对外职权填补,通过创设新的警察职权对社会公众权利义务产生制约。赋权性对外职权填补在本土警察权政治统合性的特征下确有一定的包容空间,但是,突破现行法律体系、违反上位法规定的警察类规范性文件,其职权的创设应当引起警惕。我国警察类规范性文件的填补功能,自身具有内在的合理性,其法理逻辑在于警察执法的特质与依法行政存在天然的冲突。警察执法是面对公共秩序、社会治安问题,法律不可能在规范学意义上对每一种治安情形作出调整,只能通过规范性文件对特定情况、特定范围的事务进行细致化的规定以补充治安管控上的漏洞。警察执法的过程具有即时判断性的特点,法律无法对警察的即时判断作出规定,只能对不同治安对象和治安频密事件通过规范性文件制定出特定的判断导向。警察执法在作出即时判断后时常伴随着应急措施,而应激措施同样难以用法律进行规范。就我国现行警察法制而言,例如对于自杀的治安管控仅存在于有关“犯罪嫌疑人自杀行为”的调整上,但是警察在实践中面临的最常见情形——“救济型”自杀类治安案件却没有法律规定。无论是应急强制措施还是应急非强制措施,都有超出法律在制度层面调控的范围,这就是规范性文件在警察领域作出填补功能的逻辑基础。第三章阐释了公安机关在具体执法实践中因过度依赖规范性文件的适用现状。警察类规范性文件在实践中的适用,不仅有着创设具体警察职权侵害“法律保留原则”的嫌疑,而且通过海量规范性文件中的量化指标条款,来实现对地方权力的控制和监督。规范性文件所制定的指标考核体系在中国政府各层级的全面应用,既是当下社会转型时期面对改革深水区的一个治理“良策”,也是现代政府试图通过法律规则进行全面法治化治理路径上的一个阻碍。指标考核体系所带来的问题在于,过度依赖指标考核来实现警察权力的监督与控制,会促使公安机关以任务指标的完成为终点,忽略行政过程中的程序正义与依法行政的基本原则。指标考核体系在形式上虽然与法治政府、依法行政的治理路径并行,但是实质上其所具有的自身强化性与激励、约束相融机制,导致公安机关在履行行政权甚至是刑事侦查权时,更倾向于以完成指标考核为职能目的。指标考核体系的运作方式分为三种:一是在执法方式上的行政裁量基准量化,表现在对行政自由裁量权的限制上,通过规范性文件的具体规范,以行政裁量基准对自由裁量权作出分层。裁量基准的“高强度”适用导致执法裁量的过度僵化,而以裁量基准为规范路径又限于过于简单化的技术误用,裁量基准本身的规范性文件的合法性、有效性饱受质疑。二是行政任务的量化。通过行政任务的排序、行政任务的分解以及具体量化指标成为工作目的等方面,直接影响行政任务的设定与完成路径。三是通过运动化执法实现的指标量化。实际上,警察运动式执法在具体内容上仍然属于行政任务量化的范畴,仍然是将具体的指标考核纳入到具体任务执行的全过程中,形成“完成具体指标”等于“完成行政任务”的目的。将运动式执法单列为一种运作方式进行说明的目的在于,警察运动式执法不仅具备了行政任务量化的内涵表达,还具备政治导向明确、警力实施集中、处罚裁量上浮、违法行政易发、部门联合紧密等特点。运动式执法所具有的特定政治因素,其执法指标的转化以及对裁量基准的替代性,使其成为指标考核体系运作的特殊情形。相比于其他两种运作方式,运动式执法所展现出的量化指标运作模式对于依法行政、法治政府治理的权力运行框架冲击更大。运动式执法中政策因素的渗透性不仅仅作为公安机关执法的考量因素,甚至在特殊时间段、特定治安保护事项上,成为代替法规范的一种执法依据。指标考核体系通过行政裁量基准、行政任务量化及运动式执法的方式,使得行政内部监督的方式不断趋向指标数值评判的单一化模式,指标考核成为政府工作水平及行政官员晋升的主要标准。并且,量化指标体系的运作在不断地消解着行政自由裁量权,我们从多个公安部文件及地方公安机关文件中的表述中可以看出,裁量基准甚至有着将基层执法警察变为法律“自动贩卖机”的倾向。显然,指标考核体系对于实现警察权设立的立法价值有着一定的偏离,结果导向型的指标考核体系,导致警察难以通过依法行政的基本原则通过自由裁量权的行使完成警察权所要求的危害防止职能,同时量化的具体指标数值也使得警察所特有的执法即时判断能力不断弱化。第四章对现有司法审判经验的分析,表明行政诉讼对规范性文件所造成的创设性警察职权及警察行政裁量权行使的既有制度缺陷起到了良好的矫正功能,过往的有益经验对规范警察类规范性文件提供了一个可靠的路径,但是这样的矫正功能在“行政主导型”的政府权力运行背景下仍然有限。在规范性文件所规定的创设性警察职权问题上,司法审查更多的是选择在审判理由和审判依据中忽略违法或错误的规范性文件,以被告公安机关的败诉结果来否定规范性文件中违法的创设性警察职权。行政诉讼中法官对于公安机关在治安案件中依据不合法或有瑕疵的规范性文件而作出的行政行为,并不直接否定案件的适用依据,而是通过引用警察类法律法规并解释该法律规范的方式,来纠正警察执法中不适当规范性文件之适用。通过行政诉讼的实证研究,对规范性文件中行政裁量的司法审查我们可以得到四点认识:第一,尽管立法对于《行政诉讼法》第七十条第(六)款明显不当情形的合理性审查路径没有具体规定,但是司法实践中法院通过援引行政法总论中的比例原则理论,作为合理性审查的依据。第二,法院通过能动裁判,确认了警察在社会治安管控中的治安“兜底职能”,警察通过概括性条款作出的职权裁量得到法院认可。第三,在审查单一的行政裁量行为时,合理性审查具有排他性,不应当与合法性审查的其他情形混用。第四,作为合理性审查的两种情形,滥用职权与明显不当应当进行区分,滥用职权不仅具有主观过错构成要件,而且在审查范围上要大于合理性审查。相比于规范性文件中的创设性警察职权,法院在裁判有关警察执法裁量规范的行政案件时,更倾向于通过具体的解释性说理对警察执法的明显不当情形进行矫正。但是,无论是引导性矫正还是解释性矫正,都只能运用于行政诉讼的个案正义表达,法院的权力弱势地位与法院在行政诉讼中占据强势主导地位的悖论,以及行政案件多中心问题引发的选择性,使得司法审查的矫正功能相当有限。更重要的是,司法机关对行政机关的“异体”监督难以触碰到由规范性文件建立起的以量化指标体系作为行政内部考核的强激励式政府治理模式,还是应当从面向行政的行政法进行解析,以重塑警察依法行政的体系,将警察类法律法规的制定与警察实践执法的运作在规范性文件上集中展现出的问题作出消解。第五章基于面向行政的行政法维度,通过分析警察类法律法规立法价值的基本立场、法律制度的技术治理以及以听证为核心的行政程序等三个方面来重新构造警察执法的框架体系,建立权威正当的警察法律法规适用规范以代替现有规范性文件主导的适用模式。从应然立法价值到实然法律制度,警察一般性立法的本土化诠释必须基于当代中国的顶层政治决策、地方行政机制、基层执法实践,作出具有本土立法价值、立法技术、立法内容的解释,以此成为重塑警察依法行政体系所依仗的“法”依据,以解决规范性文件在既有执法实践中所具有的制度性缺陷。尽管量化指标所形成的考核体系在行政权力运行内部一直以来作为主导性的政府治理路径,但是,随着依法治国、依法行政的战略部署逐渐走向国家全面深化改革的最前沿,“法”依据的基本功能立场不可否认的一直在提升。指标考核体系与依法治国、依法行政的治理模式,在形式上形成中国政府对地方权力实行控制与监督的“双轨制”治理格局,而实质上指标考核体系的自我强化功能与依法行政标准认定的模糊性却使得前者在权力运行中不断强化,后者则不断弱化。依法治国所代表的法律制度刚性约束、稳定的制约机制,是现代理性化科层政府的必经之路。警察类法律法规在立法价值上的基本立场,不仅要明确本土警察权政治统合性的价值导向,还应当结合警察法治共有的理论解释,在二者之间找到平衡点并促使二者协同互动、同向发力。党的十九届四中全会强调提出,在制度上强化制度意识、维护制度权威,提升国家治理能力现代化的水平,这便是要求既有的“双轨制”并行治理模式应当完成向治理法治化主导模式的转型,以适应新时代总体国家安全观下公安机关全面依法履行社会治安职责的政治要求。从根本上解决权威体制与有效治理之间的矛盾,就必须在制度上作出转型,通过制度化的规范路径将权力与利益作出区分治理。政治特征与法治建设双向融合的制度设计,将依法治国、依法执政、依法行政共同推进,实质上就是将警察法治的价值内涵融入到国家顶层战略部署中,以政治的表达方式实现法治的现实转型。现有警察类法律法规中对概括性条款的过度依赖导致依法行政中的“法”依据难以在个案中得到解释和适用,当然只能通过规范性文件进行解释和细化,甚至是创造实践中需要而制度中没有的警察职权。因此,概括性条款向具体警察职权的转换过程成为推进警察依法行政、国家治理法治化的制度性改革关键,也是提升公安机关在社会治安秩序治理能力现代化的根本保障。具体化转向应当确立概括性条款之于警察法制体系三层“金字塔”的结构,以当下最紧迫、现实最需要的警察职权类法律法规的完善作为具体化转向的中心着力点。听证是一国行政程序法的核心制度,其在警察执法中的适用是保障警察依法行政的基础和关键,但是现有的听证制度在警察执法的听证事项与听证程序的法律规范制定上过于粗疏,导致警察执法的听证实践在现实运作中难以发挥非正式听证应当具备的程序正当之作用。应当在听证书面结果的法律效力、坚持听证主持人的相对独立地位以及增加人身权限制的听证事项等三个方面对听证制度进行完善。尤其是在涉及人身权限制的治安处罚领域,通过听证程序保障处罚决定作出前的行政理性与权威正当性是现代治理法治化的必要条件。本文通过对警察类法律法规和规范性文件的规范分析,发现既有的警察执法体系在适用依据上的执法运作机制,结合政府治理在社会科学视角下的经验事实,总结出警察执法在法律规范适用中的基本制度逻辑是,由于警察类法律法规在具体条文的制定上存在普遍的原则性立法现象,导致警察执法不得不适用数量庞大的规范性文件以弥补法律法规中概括性条款所带来的不确定性,整个警察执法体系在法律规范的适用依据上过度地依赖规范性文件,因此呈现出两大制度性缺陷:一是没有经过正式立法程序产生的规范性文件,在法律保留原则下仍然会出现创设性警察职能以弥补现有警察法制体系概括性条款的粗疏,但是对现有行政法体系造成了显而易见的冲击;二是由于规范性文件中规定的量化指标考核规范具有强激励、约束机制,形成的指标考核体系成为政府控制、监督权力运行的主要治理模式,使依“法”行政在实践执法中演化为依“指标考核”行政。尽管司法审查在充分发挥能动司法判决情况下对上述两大弊病有着显着的矫正功能,但是行政诉讼在“行政主导型”的本土基本权力结构中,只能在个案正义中进行表达,法院的权力弱势地位与行政诉讼强势主导的悖论,以及行政案件多中心问题引发的选择性司法都使得司法审查的矫正功能相当有限。新时代下应当对警察依照法律执法进行体系化的改造,确定政治特征与法治建设的双向融合,为警察法制体系立法价值的基本立场提供框架解释,结合立法的技术治理使国家治理模式从指标考核体系与依法行政体系的形式“双轨制”转向良法善治的法治主导模式。我国警察执法的规律性分析,既是我国政府治理模式变迁的一个缩影,也是社会治理逻辑中稳定政治内核的一种表达,更是公安机关作为部门行政机构展现出自身履职特征的一次呈现。警察执法体系的治理效能本文仅从警察类法律法规与规范性文件的规律性分析整合中提出了初步的解释框架,为适应新时代推进国家治理体系和治理能力现代化的要求,警察行政法学下一步还应当作出更加精细化的研究,并且注意与其他部门行政法学及其他社会科学领域的学科互动。
张金钢[9](2020)在《刑行交叉问题之乱象考察与处理进路》文中研究说明在一国的法律体系内,刑法与行政法可能产生相互交错、相互影响的现象。而随着社会的发展,越来越多的行政犯被写入刑法之中,并且与行政规范有着密不可分的联系。纵观我国的刑法典,其中不少犯罪以违反行政法规设定的义务为前提,只有违反了行政法,始才有成立犯罪的之可能,至于犯罪行为的具体体现,也只能通过参阅行政规范才能加以明确;某些犯罪的犯罪构成要件被委任由相关行政机关以行政行为等方式加以补充,如行为人在侵害法益的行为之外,还必须满足未获取行政机关的许可、未遵守行政机关的命令甚至曾受到过行政机关的处罚等条件时方成立犯罪;还有不少条文将行政法中所规定的概念不加解释地直接写入刑法条文,而对这些概念的理解直接关系到犯罪主体、犯罪对象等核心概念的认定。因此,这些刑法条文就在实质上具有了“从属”于行政法律规范的特征。而在逐步迈进风险社会的今天,具有行政从属性的刑法条文已属于常态,广泛分布于交通犯罪、金融犯罪、环境犯罪、税收犯罪等领域中,势必在不久的将来发挥更大的作用,其数量也会明显增长。在实现国家治理体系和治理能力现代化的目标之下,运用法治思维和通过法治方式实现社会治理成为大势所趋,这其中公法规制占据主导地位刑法与行政法扮演者重要角色,如何更好的发挥两种公法规制方式的“合力”尚需进一步探讨。众所周知,刑法与行政法作为两个重要的部门法,在各自领域起着重要的作用,而随着社会的发展,越来越多的行政犯被写入到刑法之中,并且与行政规范有着密不可分的联系。同时,刑法与行政法之间由于在违法性、责任承担、衔接适用上呈现出较为复杂的状况,从而使得刑法与行政法的交叉问题成为理论和实务界的难题,正如德国学者克斯特林所说:“这是一个令法学者陷入绝望的问题”。从部门法的调整范围来看,可以说行政法几乎涵盖了人们日常生活的各个领域,而作为保障法的刑法,则将行政法调整的大部分领域囊括其中,由此出现了刑法与行政法在调整范围上的重合,致使刑行规范冲突比较常见。赵春华非法持枪案、王立军无证收购玉米案、陆勇销售抗癌药案等之所以在全国范围内引发热议和讨论,正是因为未能妥当处理和协调好刑法与行政法的规定,致使在刑法上的评价结论在妥当性上往往受到公众的质疑。虽然这个问题引起了学者的广泛关注,不少学者进行了较为深入的研究,但是到目前为止,从规范的角度来看,刑法与行政法的界限仍然模糊不清;从审判实务的角度来看,刑事违法与行政违法仍然难以区分;从权利分界的角度来看,刑事司法权与行政权的界分标准仍不清晰;从实践角度来看,刑行衔接状况并不太理想。作为调整社会关系的两种不同性质的法律手段,刑事法与行政法在维护社会秩序、实现公平正义、促进社会主义法治建设中发挥着举足轻重的作用,因此在法律体系内部构成来说,这两种法必须形成一个协调一致、衔接有序的有机整体。合理界定刑罚权与行政处罚权的调整范围,是践行社会主义法治的重要内容之一。在犯罪化趋势加强的形势下,如何平衡社会综合治理目标和刑法恪守谦抑性原则的矛盾成为刑法学者应当思考的命题。由于诸多主客观原因,我国刑罚权与行政处罚权在调整范围上存在着重叠与交叉现象,因而有必要清晰地界分两种不同性质公权力作用范围的基本领域。在合理界分两者权力作用范围的基础上,还应当妥当地将两者作必要的、良性的衔接,进而促使公权力的整体运行趋于平稳和正当。显然区分犯罪与行政违法的必要性,在于澄清刑罚权与行政处罚权的作用范围。而如此即牵涉行政法和刑事法层面的法律责任问题、行政违法与刑事违法的界限问题、立法层面的模式问题等诸多方面。故如何在理论与现实中寻找可以共赢的平衡点,在这一话题的研讨中同样具有积极的意义。在选择参照系时,中国实践始终是最重要的立足点,利用理论如何能够说清楚中国的问题,则是新时代中国实践所应具备的刑法理论自觉,同时也是理论界的基本职责。刑法规范是一种结果,而不是一种前提,刑法要从社会中寻找。在这个意义上,刑法学不仅仅包括对刑法规范本身的研究,同样包括对刑事法律与社会控制的诸多方面的社会现象的研究。作为公法体系的两大支柱性部门法规范,刑法与行政法分别依托不同的权利载体来发挥并实现其功效。可以说,无论是从宏观角度来言,抑或是从具体上部门法的制度编制与构建,刑法与行政法所体现出的不同特点和相面是符合法律其内在发展规律,但这两大部门法如无法有效的开展对话与交流则是悖离目标的异化现象。因此,对于刑行交叉问题之乱象考察与处理进路的研究,在理论层面与实践向度上都具有相当重要的意义。基于这一思想,本文主要以学界和司法实践中出现的刑行交叉问题的诸多乱象出发,提出“规范保护目的”违法性判断标准,提倡刑法相对从属的判断立场,对刑行交叉现象诸问题做出科学回答。可以说刑法学是一门老而弥新的学科。晚近以降,随着德、日刑法理论的日渐涌入,体系性思维和问题性思维并重的研究方法开始得到关注和重视。与此同时,作为价值判断的学科,刑法学中的问题又似乎处处充满着辩论甚至对立的学术争论。近代刑法学的发展历程其实就是学派之争不断深化、求同存异的过程。本着体系性思考与问题性思考的立场,笔者选取了部分近年来刑行交叉问题在刑法理论和司法实践中具有争议的若干问题为研究对象,并且分章节展开探讨。一方面力求阐发作者对于“刑行交叉之乱像考察与处理进路”这一热点问题的片段性思考;另一方面通过详尽的论证,也试图尽可能地展现当下刑法理论和实践对上述刑行交叉问题研究的最新进展情况。众周所知,刑法价值、刑法规范与刑法实践都各自表达了对确立刑法目的的重要意义,“刑法学是最精确的法律科学”,在研究刑行交叉问题的场合,唯有运用严谨的、精确的思维方式进行问题的精致思考,才能得出妥当的结论。沿循着上述思路,本文共分为六部分,这六部分内容层层递进,环环相扣。第一章,历史与演进:刑法与行政法交叉之考察,研究刑法与行政法交叉的理论证成。该部分研究刑法与行政法交叉的历史证成及价值证成,其中刑法与行政法交叉的历史证成主要研究刑法与行政法交叉的历史渊源和当代趋势。刑法与行政法交叉的价值证成主要从刑法与行政法的价值差异入手,到刑法与行政法在发展中价值归结的统一。第二章,交叉与关联:刑法与行政法交叉问题之概述,该部分主要研究刑法与行政法交叉的概念及范围、刑法与行政法交叉问题产生的原因、刑法与行政法交叉问题的分类等问题。第三章,检讨与确立:刑事违法与行政违法界分之进路。该部分主要研究刑事违法性与行政违法性的界分、各种违法性判断立场之争鸣、“刑法相对从属性”基本立场之考察、判断规则之确立、规范保护目的之构建等问题。第四章,责任与衔接:刑法与行政法交叉的责任与处罚衔接问题。该部分主要研究刑事责任与行政责任的分野、刑事处罚与行政处罚衔接之缘由、刑事处罚与行政处罚衔接的实践乱象、刑事处罚与行政处罚衔接理论的反思。第五章,竞合与适用:刑事处罚与行政处罚竞合的处理原则。该部分主要研究刑事处罚与行政处罚竞合处理原则、刑事处罚与行政处罚竞合处理原则的具体运用以及处理原则具体适上需要注意的问题。第六章,特殊与例外:刑法与行政法交叉的疑难问题探讨。该部分内容主要研究违法行政行为对犯罪构成的影响、行政规范变更对刑法效力的影响、行政规范冲突对犯罪的影响等刑法与行政法动态交叉中存在的问题及其完善进行研究。这六部分集中体现了笔者在刑行交叉问题领域内的探索,不同章节所讨论的问题层重点不同:有的章节侧重理论分析,有的章节侧重于具体的司法实践,以求理论与实践的互动。
李磊明[10](2020)在《刑法谦抑理论研究 ——以法哲学为思考路径》文中研究说明法哲学与法理学在研究对象的选择和研究方法的适用上存在共性,刑法谦抑属于刑法哲学的范畴,同时也蕴含着丰富的法理学色彩。刑法谦抑的理论研究旨在探寻国家刑罚权的正当性根据和适用维度,以期在法的社会防卫价值和人权保障价值之间寻求平衡。刑法谦抑理论研究在刑法哲学和法理学的研究领域中占据重要地位。我国的法治化进程起步较晚,在重刑主义和刑罚万能论的影响下,我国刑事法治的发展与国际社会还存在一定差距。刑法谦抑的引入为我们重新审视中国刑法理念奠定了基础,其对限制国家权力、保障公民人权的推崇和对报应主义、威慑主义等传统刑法理念的批判,从根本上动摇了重刑主义和刑罚万能论在我国刑法体系中的主导地位,为我国刑事法治的未来发展找到了突破口。刑法谦抑的法理内涵、价值追求与合理性根据作为理论前提,重新审视我国刑法理念,并在借鉴西方国家刑法谦抑实现之主流路径的基础上,探讨我国刑法谦抑实现路径的最终选择。刑法谦抑是法哲学家们在人类文明漫长的发展和进化过程中,在各自所处时代及其拥有的实证知识、人文精神、逻辑和法则的基础之上,通过对刑法之于人类社会的存在根据和发展方向的解读,从而得出的关于探寻刑法适用之合理维度的推论性总结。刑法谦抑并非人之意志创造的某种刑法特性,它客观存在于刑法的本质当中,是刑法的重要组成部分,只是需要人们发挥主观能动性去发掘和利用。随着时代的发展和刑事法理念的完善,人们对刑法谦抑的认识也将愈来愈全面,刑法谦抑的外延也会随之发生变化。正义、自由和效益是刑法谦抑的核心价值取向,在法学家们的不断探索与发掘过程中逐渐呈现于世,对人类社会的法治进程起到不容忽视的推动作用。刑法谦抑对刑法体系的作用与效能贯穿始终,也可以说,刑法史也是一部谦抑精神发展的历史。刑法谦抑萌芽于西欧中世纪的文艺复兴运动,自然法学派的人权保障理念和法治思想对刑法谦抑的萌芽起到重要作用,霍布斯、孟德斯鸠、贝卡利亚等法学家的学术贡献,让刑法谦抑在黑暗的中世纪初见光芒,罪刑法定主义、罪刑均衡主义和刑罚人道主义等学术主张即成为刑法谦抑萌芽阶段的主要诉求。随着分析法学和自由主义法学派的兴起,它们在对古典自然法理论进行扬弃的同时,将实证分析的思维方法引入了法学研究领域,为铺设通往“理想世界”的“自由之路”作出了巨大贡献,也为刑法谦抑从萌芽走向成型指明了方向。边沁将快乐与痛苦作为功利主义的核心,并将功利主义作为其刑罚论的哲学基础,为刑罚配置的均衡性与正当性划定了理论上的限度。通过实证分析和比较,韦伯对于个人行为与社会秩序特别是犯罪与刑罚之间的关系提出了新的观点,将刑法谦抑放在社会学的语境下进行实证解读,就刑法谦抑对刑法的干预能力予以了重新审视,直面刑法之于某些社会领域干预的无效性,对刑法干预范围的限制提出了新的的要求。虽然中国自古以来“重刑主义”的治国理念始终占据主流,但古代刑法依然向着轻缓、紧缩的“慎刑”观方向发展,这可以视为刑法谦抑在民主法治下的当今中国立足的本土基础。依法治国方略为实现中国本土文化中“工具理性”和“价值理性”的契合提供了可能,其法理内涵与刑法谦抑有着密切联系,并为刑法谦抑的中国之路打下坚实的政治基础。此外,宽严相济刑事政策在复杂多变的社会犯罪态势和滞后、稳定的成文刑法体系之间起到“粘合剂”的作用,通过对刑事司法工作提供适当的政策指引,既为司法工作者针对不同的犯罪类型适用轻重适度的刑罚手段指明了方向,也为他们在宽泛的法定刑幅度内准确量刑提供了正当性依据,这是刑法即有规范难以应对社会问题的方方面面,而司法工作者的“机器思维”又使之无法胜任“抽象正义”之阐释者的合理化选择,也恰好契合了刑法谦抑在当今中国社会之实现和发展的需要。刑法谦抑不仅体现在对立法和司法体系的影响上,更体现在刑法理念的完善上,只有具备正确的刑法理念,刑法谦抑在我国才有可能真正实现。在我国刑法体系中建立人权保障理念、形式理性理念和轻刑化理念是刑法谦抑得到尊崇和推行的重要前提。如今,人权保障理念已在我国刑事法治领域得到认可,但形式理性理念和轻刑化理念的建立仍需努力。在以刑法谦抑为视角的刑法人权保障之路上,“犯罪圈”和国家刑罚权将日益紧缩,对应的,市民的自由权利和自决空间将日益扩张。形式理性理念强调法律适用的独立和统一性,反对其他社会规范对法律适用和法律自逻辑体系的侵扰。实质理性理念对犯罪构成体系的滋扰是我国刑法体系当前面临的重大难题,刑法明文规定的犯罪构成将在实质理性的影响下冲破罪刑法定原则的束缚,陷入罪行擅断的泥沼。在刑法谦抑的视角下,我国当前盛行的实质理性理念显然已经不能适应刑事法治的未来发展,必须将形式理性理念的培养与贯彻作为未来刑事法治的重中之重。轻刑化理念是刑法谦抑的必然要求。但时至今日,轻刑化理念仍活跃在学术层面,在我国刑事法实践中则进展缓慢,相较而言,重刑主义虽然在学界被普遍否定,但无论在立法层面还是在司法层面仍然占据主流,与刑法谦抑的抑制性主张形成鲜明反差。配套制度和体系的建构是理念转化为现实的前提条件。虽然世界各国国情不同,法律制度也大相径庭,但是判断刑法谦抑实现与否的判断标准是一致的,进而可以分析得出刑法谦抑在当下中国的实现会遇到重重障碍。如何兼顾国家权力的权威性和保障公民权利自由行使的理性平衡,对现有制度提出了前所未有的挑战。西方国家的非犯罪化、非刑罚化中蕴涵的先进刑法理念值得我国借鉴,但由于我国当前的刑事立法现状和刑事司法体系的完善程度与西方国家仍存在较大差异和距离,因此,目前无法成为我国刑法谦抑实现的唯一基本路径。市民刑法,是刑法规范在市民社会发展壮大过程中所呈现的一种紧缩形态。在这种形态下,刑法的制定和适用以对市民自由和尊严的保障为前提,严禁为了维护国家利益任意动用刑罚手段干预市民社会的自决权利。市民刑法恪守刑法谦抑的价值准则,将平等、自由、人权、正义等原本属于市民社会的美德,作为市民社会对刑法的要求,为刑法谦抑的实现奠定了宪治基础、思想基础和制度基础,“向市民刑法转变”是引导我国刑法实现谦抑的必然选择。
二、对我国正当防卫中法律价值缺失的理性思考(论文开题报告)
(1)论文研究背景及目的
此处内容要求:
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景,再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题,并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例:
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
(2)本文研究方法
调查法:该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法:用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法:通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法:通过调查文献来获得资料,从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法:依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法:对研究对象进行“质”的方面的研究,这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法:通过具体的数字,使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法:运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法:这是社会科学用来分析社会现象的一种方法,从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法:通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、对我国正当防卫中法律价值缺失的理性思考(论文提纲范文)
(1)功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
导论 |
一、选题背景和意义 |
(一)选题背景 |
(二)研究意义 |
二、研究综述 |
(一)刑事政策概念的诞生与演变 |
(二)刑事政策与刑法关系的变迁 |
(三)功能主义刑法学的发展 |
三、研究方法 |
(一)既往研究方法的缺陷 |
(二)社会系统论方法的科学性 |
四、论文框架 |
第一章 刑法解释的功能主义取向之确立 |
第一节 相关概念厘清与界定 |
一、功能概念的厘清 |
二、功能主义概念的厘清 |
三、功能主义刑法解释术语交代 |
四、功能主义刑法解释的品格 |
第二节 功能主义刑法解释的基础 |
一、功能主义刑法解释的实践基础 |
(一)刑法解释的必要性 |
(二)刑法解释的实质化趋向 |
(三)司法裁判的后果考量 |
二、功能主义刑法解释的方法论基础 |
(一)概念法学与功能主义解释龃龉 |
(二)目的法学与功能主义解释契合 |
(三)利益法学、评价法学促成功能主义解释 |
三、功能主义刑法解释的合法性基础 |
(一)功能主义解释内含罪刑法定需求 |
(二)功能主义解释兼顾合理性与合法性 |
第三节 功能主义刑法解释对其他解释立场的超越 |
一、形式解释与实质解释立场袪魅 |
二、主观解释与客观解释的缺陷 |
三、功能主义解释的超越性 |
第二章 功能主义刑法解释的理论框架——基于卢曼社会系统论的尝试 |
第一节 社会系统论与刑法解释学的耦合 |
一、社会系统论的概念工具:自创生社会系统理论 |
(一)自创生系统理论与社会理论的耦合 |
(二)现代社会的功能分化 |
(三)系统与环境的关系:闭合运作与认知开放 |
二、刑法系统经由自我指涉的闭合运作 |
三、刑法系统经由结构耦合的认知开放 |
第二节 刑法系统结构耦合的媒介 |
一、法益作为刑法系统结构耦合的媒介 |
(一)既有若干观点检思 |
(二)法益概念作为结构耦合媒介之证成 |
二、法益相关概念辨析 |
(一)法益、利益与权利三者的关系辨析 |
(二)法益衡量与利益衡量的关系辨析 |
第三章 社会系统论视域下的刑法功能定位 |
第一节 传统刑法功能观述评 |
一、刑法功能与刑罚的关系 |
二、刑法功能观的分歧与反思 |
第二节 法益保护或行为规制作为刑法系统的附随效果 |
一、刑法系统功能与效果的区分 |
(一)功能与效果的混淆及其弊端 |
(二)功能与效果的区分标准 |
二、刑法系统的功能不是法益保护 |
(一)刑法在保护利益上的不周全性和可替代性 |
(二)法益保护不具有独立地位 |
三、刑法系统的功能不是行为规制 |
(一)社会系统与心理系统的区分与耦合 |
(二)从自然人到社会人:刑法视域下的人类图像 |
(三)从行为强制到行为预期强制:刑法功能的当代转变 |
第三节 刑法系统的功能是法规范确证 |
一、刑法系统功能的初步证成 |
二、法规范确证为何要通过刑罚来实现 |
(一)刑罚的正当性追问 |
(二)刑罚的象征性及其功能 |
三、法规范确证与正义的关系 |
(一)正义标准的社会化转变 |
(二)法规范确证与正义的内在一致性 |
第四章 利益衡量作为功能主义刑法解释的论证方法 |
第一节 利益衡量的必要性与需限制性 |
一、利益衡量的必要性 |
二、利益衡量方法需被限制 |
第二节 利益衡量需依托目的理性犯罪论体系 |
一、刑法解释应兼顾体系思考与问题思考 |
二、利益衡量与目的理性犯罪论体系的契合性 |
(一)目的理性犯罪论体系是功能性体系 |
(二)目的理性犯罪论体系为利益衡量提供思考框架 |
(三)利益衡量的主要应用场景 |
第三节 利益衡量的具体方法 |
一、利益识别:被考量的利益范围 |
(一)法外利益如何进入刑法系统 |
(二)不应被考量的利益 |
二、利益衡量的标准与操作 |
(一)利益衡量的标准 |
(二)异质性利益之间如何衡量 |
三、合宪性解释对利益衡量的约束 |
第五章 功能主义刑法解释的具体运用 |
第一节 正当防卫原理与要件的功能主义解释 |
一、正当防卫原理的功能主义探寻 |
(一)正当防卫原理检讨 |
(二)正当防卫原理的研究进路反思 |
(三)法规范确证导向下的利益衡量 |
二、正当防卫要件的功能主义解释 |
(一)不法侵害的范围 |
(二)防卫过当的判断标准 |
(三)防卫意识的认定 |
第二节 侵犯公民个人信息罪的功能主义解释 |
一、侵犯公民个人信息罪保护法益的确定 |
(一)本罪的保护法益是个人信息权 |
(二)个人信息权的限缩解释 |
二、“个人信息”的功能主义解释 |
(一)“个人信息”的范围 |
(二)“个人信息”的合理分类 |
三、“违反国家有关规定”的功能主义解释 |
四、“情节严重”的功能主义解释 |
结论 |
参考文献 |
作者简介及攻读博士学位期间发表的学术成果 |
后记 |
(2)论我国正当防卫制度司法实践的观念变革(论文提纲范文)
中文摘要 |
Abstract |
引言 |
第一章 我国正当防卫制度及其司法实践概况 |
一、我国正当防卫制度概述 |
(一)我国正当防卫制度的形成与发展 |
(二)我国正当防卫制度的立法目的与价值 |
二、我国正当防卫制度的实践概况 |
(一)我国正当防卫案件审判量分析 |
(二)我国正当防卫条款适用情况分析 |
(三)正当防卫的排除事由分析 |
第二章 我国正当防卫制度的观念传统 |
一、以“维稳”为导向的目的观 |
(一)维稳在司法场域里表现 |
(二)维稳在社会场域里的表现 |
二、以权力本位为本质的实践观 |
(一)刑事诉讼权的扩张 |
(二)国家刑罚权的过度运用 |
第三章 我国正当防卫制度司法实践现实困境及其观念制约 |
一、我国正当防卫制度司法实践的困境表现 |
(一)模糊法与不法的判断 |
(二)司法能动主义的滥用 |
二、我国正当防卫制度司法实践中的观念制约 |
(一)实用司法观的制约 |
(二)工具司法观的制约 |
第四章 我国正当防卫制度司法实践的思维转向与观念变革 |
一、从权力本位向权利本位的实践观 |
二、过度刑法化理念的退却 |
三、加强以审判为中心的正当防卫司法观念 |
四、以法治思维引领正当防卫的司法实践 |
结语 |
参考文献 |
个人简历 |
后记 |
(3)转型期中国公民法治观念培育研究(论文提纲范文)
摘要 |
Abstract |
引言 |
一、研究目的与意义 |
(一)研究目的 |
(二)研究意义 |
二、国内外研究综述 |
(一)国内的相关研究 |
(二)国外的相关研究 |
三、研究思路、方法及创新点 |
(一)研究思路 |
(二)研究方法 |
(三)创新点 |
第一章 公民法治观念培育界说 |
一、法治观念的界定 |
(一)法治与法制之辨 |
(二)观念与意识之辨 |
(三)法治观念的概念 |
二、法治观念培育的要素 |
(一)法治观念培育的主体 |
(二)法治观念培育的客体 |
(三)法治观念培育的环境 |
三、公民法治观念培育的目标层次 |
(一)知法:法治认知 |
(二)信法:法治认同 |
(三)行法:践行法治的行为习惯 |
第二章 公民法治观念培育的理论基础 |
一、马克思主义经典作家对法治观念培育的阐释 |
(一)马克思恩格斯法治观念培育的思想 |
(二)列宁斯大林法治观念培育的思想 |
二、中国共产党人对法治观念培育的智慧贡献 |
(一)以毛泽东同志为核心的党的第一代领导集体的法治观念培育论述 |
(二)以邓小平同志为核心的党的第二代领导集体的法治观念培育论述 |
(三)以江泽民同志为核心的党的第三代领导集体的法治观念培育论述 |
(四)以胡锦涛同志为总书记的党中央领导集体的法治观念培育论述 |
(五)以习近平同志为核心的党中央的法治观念培育论述 |
第三章 转型期中国公民法治观念培育的历史渊源 |
一、中国传统礼法合治观念培育的历史积淀 |
(一)礼法合治的重要特色 |
(二)法治思想教育资源丰富 |
二、中国近现代公民法治观念培育实践尝试 |
(一)移植西方法治观念培育方案失败及其教训 |
(二)中国特色社会主义法治观念的构建与培育 |
第四章 转型期中国公民法治观念培育的现实基础 |
一、转型期中国公民法治观念现状 |
(一)法治认知现状 |
(二)法治认同现状 |
(三)法治践行习惯现状 |
二、转型期中国公民法治观念培育现状 |
(一)法治观念培育现状 |
(二)法治观念培育成效与存在问题 |
三、转型期中国公民法治观念培育的影响因素分析 |
(一)中国传统礼法合治观念的影响分析 |
(二)西方资本主义法治观念传入的影响分析 |
(三)当前公民法治观念培育的环境影响分析 |
第五章 转型期中国公民法治观念培育路径 |
一、明确法治观念培育价值旨归 |
(一)法治观念培育的目标 |
(二)法治观念培育的原则 |
二、把握法治观念培育主线 |
(一)深化法治认知 |
(二)激发法治认同 |
(三)养成法治践行习惯 |
三、完善法治观念培育方式 |
(一)构建终身学习培育模式 |
(二)拓展法治观念培育载体 |
(三)协同高效提升培育效能 |
(四)发掘中华传统文化沃土 |
(五)建设社会主义法治文化 |
四、统筹多维培育体系 |
(一)创新学校法治教育 |
(二)注重家庭法治教育 |
(三)强化社会法治教育 |
五、落实法治观念培育保障体系 |
(一)明确政府推进保障 |
(二)加强培育队伍建设 |
(三)完善公共法律服务 |
结语 |
参考文献 |
攻读博士学位期间发表学术论文情况 |
致谢 |
(4)刑事裁判公众认同问题研究(论文提纲范文)
摘要 |
ABSTRACT |
引言 |
第一节 问题的提出 |
第二节 研究背景与研究价值 |
第三节 文献综述 |
第四节 研究框架 |
第五节 研究方法 |
第一章 刑事裁判公众认同的基本理论 |
第一节 许霆案件引发的公众认同问题 |
一、许霆案的基本事实 |
二、许霆案一审判决引发的舆论反响与争议 |
三、许霆案终审判决与公众认同的回归 |
第二节 刑事裁判公众认同内涵解析 |
一、认同与公众认同 |
二、公众认同与制度认同 |
三、刑事裁判的公众认同 |
第三节 常识、常理、常情理论与刑事裁判的公众认同 |
一、常识、常理、常情理论述评 |
二、常识、常理、常情理论在刑事裁判中的应用 |
第四节 积极的一般预防理论与刑事裁判的公众认同 |
一、积极的一般预防理论 |
二、积极的一般预防理论与刑事裁判的公众认同 |
第二章 公众与刑事裁判公众认同的生成机制 |
第一节 公众、媒介与刑事裁判的基本关系 |
第二节 公众的类型及对刑事裁判的不同诉求 |
一、公众的界定因素与类型划分 |
二、公众的分类 |
三、个人类型公众对天理与人情的诉求 |
四、人际类型公众对于国法的诉求 |
第三节 个人类型公众暂时性群体的特征 |
一、暂时性群体 |
二、个人类型的公众与暂时性群体 |
第四节 刑事裁判公众认同的决定因素与生成机制 |
一、刑事裁判的公众关注内容 |
二、刑事裁判公众认同的决定性因素 |
三、刑事裁判公众认同的生成机制 |
第五节 刑事裁判公众认同的提升途径 |
一、提高司法权威 |
二、提高法官品质和司法能力 |
三、规范司法传播媒介 |
四、强化律师慎言义务 |
第三章 司法权威是刑事裁判公众认同的基础 |
第一节 权威与司法权威 |
一、权威 |
二、司法权威 |
三、法院权威的调查分析 |
四、司法权威的困境 |
第二节 完善立法是确保司法权威的制度基础 |
一、立法问题存在的客观性 |
二、部分立法的目的缺陷及其完善措施 |
三、部分立法的技术缺陷及其完善措施 |
四、司法解释和指导案例对立法问题的缓解 |
第三节 完善人身保护令制度是提升司法权威的必要举措 |
第四节 促进量刑规范化是提高司法权威的重要路径 |
一、量刑规范化的实践作用 |
二、量刑规范化实施中存在的问题 |
三、量刑规范化的完善建议 |
第五节 健全法院与公众交流机制是提高司法权威的工作渠道 |
一、贯彻执行《人民陪审员法》 |
二、建议引入“法庭之友”制度 |
第四章 法官品质与刑事裁判的公众认同 |
第一节 法官品质是影响刑事裁判公众认同的主要因素 |
一、法官品质是影响司法公众认同的主要因素 |
二、基层法院法官公众认同是基层法院的司法权威的重要方面 |
三、当前法官品质的问题不容忽视 |
第二节 刑事裁判说理制度的完善 |
一、刑事裁判说理与刑事裁判的公众认同 |
二、刑事裁判说理存在的问题 |
三、刑事裁判说理的完善 |
第三节 法官管理与培训制度的完善 |
一、建议实行非公务员化管理制度 |
二、完善职业安全保障 |
第四节 法官奖惩制度的完善 |
一、对法官的薪酬激励 |
二、对法官晋升的激励 |
三、对法官的惩戒 |
第五节 法官职业豁免制度的完善 |
一、王桂荣玩忽职守案引发的问题 |
二、法官职业豁免制度 |
三、法官职业豁免制度与刑事裁判的公众认同 |
四、我国刑事法官职业豁免制度存在的问题 |
五、我国刑事法官职业豁免制度的完善建议 |
第六节 法官心理健康与刑事裁判的公众认同 |
一、白山中院精神病法官案及分析 |
二、积极建立与完善法官心理健康机制 |
第五章 媒体传播与刑事裁判的公众认同 |
第一节 刑事案件的两级传播与意见主导者 |
一、两级传播与意见主导者理论 |
二、司法与公众的天然隔膜 |
第二节 媒体与刑事案件的两次传播 |
一、媒体的公共性和逐利性与信息传播 |
二、媒体与司法公开 |
第三节 媒体与刑事裁判公众认同 |
一、媒体、公众与司法的基本关系 |
二、媒体的新闻自由与依法独立公正行使审判权的关系 |
三、媒体两次传播与刑事裁判公众认同的关系 |
四、自媒体与刑事裁判公众认同的关系 |
第四节 媒体传播对刑事裁判公众认同的影响 |
一、新闻报道引起公众质疑刑事裁判的因素 |
二、媒体传播对刑事裁判公众认同的积极影响 |
三、媒体对刑事裁判公众认同的消极影响 |
第五节 通过媒体传播提升刑事裁判公众认同的路径选择 |
一、通过媒体传播促进法院实质性公开 |
二、利用社交媒体开放系统形成答疑与释疑机制 |
三、对媒体传播内容进行合理限制 |
四、依法规制媒体审判 |
五、对媒体不当报道追究的法律责任 |
六、规范媒体报道内容与加强媒体职业伦理建设 |
第六章 律师是刑事裁判公众认同的关键媒介 |
第一节 律师、意见主导者与刑事裁判的公众认同 |
第二节 律师的慎言义务 |
一、律师的慎言义务 |
二、暂时性群体与律师慎言义务 |
第三节 我国有关律师慎言义务的规定 |
第四节 域外规制律师庭外不当言论的基本模式 |
一、美国的相对自由模式 |
二、英国的严格禁止模式 |
三、德国的严格禁止模式 |
四、域外规制律师庭外不当言论对我国的启示 |
第五节 律师慎言制度的完善建议 |
一、加强律协“管理”职能 |
二、完善律师职业伦理规范 |
三、改进律师惩戒机制 |
结论 |
参考文献 |
攻读学位期间公开发表论文着作 |
“刑事裁判法官认同问题研究”调查问卷 |
司法认可度调查问卷 |
致谢 |
作者简介 |
(5)法源理论视角下的指导性案例研究(论文提纲范文)
中文摘要 |
ABSTRACT |
导论 |
一、问题意识 |
二、相关研究的现状与不足 |
三、创新之处与可能的贡献 |
四、研究的主要方法与进路 |
五、对常用表述的统一说明 |
第一章 法源的内涵及其对于案例指导实践的意义 |
第一节 司法视角下的法源内涵 |
一、法源是裁判理由或依据的来源 |
二、法源是将多元规范拟制为法律的产物 |
三、法源与法律方法的运用存在密切关系 |
第二节 指导性案例面临的实践难题 |
一、认识性难题:为何适用指导性案例 |
二、技术性难题:如何适用指导性案例 |
三、制度性难题:指导性案例向何处去 |
四、三大难题的互相作用与叠加效应 |
第三节 法源理论对于指导性案例实践的意义 |
一、法源理论有助于阐明“为何适用指导性案例” |
二、法源理论为“如何适用指导性案例”提供方法论 |
三、法源理论为“指导性案例向何处去”探明方向与路径 |
第二章 指导性案例的法源效力 |
第一节 关于法源效力的基本理论 |
一、法源的效力主要来自权威 |
二、法源效力的性质取决于权威的类型 |
三、法源的效力不等于法源的“实效” |
第二节 “二分法”下指导性案例的效力悖论 |
一、正式法源与非正式法源 |
二、“二分法”无法明确指导性案例的效力 |
第三节 “三分法”下指导性案例具有“应当参照”效力 |
一、“必然法源”“应然法源”“或然法源” |
二、“三分法”下的当代中国法源类型 |
三、如何理解指导性案例“应当参照”的效力 |
第四节 明确指导性案例法源效力的意义 |
一、确定指导性案例在法源体系中的位置 |
二、阐明与指导性案例适用相关的司法义务 |
第三章 指导性案例的法源功能 |
第—节 指导性案例的法律发现功能 |
一、从制定法中发现裁判规则 |
二、从司法解释中发现裁判规则 |
三、从公共政策中发现裁判规则 |
四、从民事习惯中发现裁判规则 |
五、从其他法源中发现裁判规则 |
第二节 指导性案例的法律解释功能 |
一、文义解释 |
二、体系解释 |
三、目的解释 |
四、历史解释 |
五、比较解释 |
第三节 指导性案例的漏洞填补功能 |
一、类推适用 |
二、反向推理 |
三、目的性扩张与目的性限缩 |
四、法理或法律原则的具体化 |
第四节 指导性案例的法律论证功能 |
一、基于不同层次案件事实的论证 |
二、基于形式与非形式逻辑的论证 |
三、基于后果权衡的论证 |
小结:法源理论对“为何适用指导性案例”的回答 |
第四章 指导性案例作为法源的适用条件 |
第一节 指导性案例适用的条件:案件相似 |
一、“基本案情”的相似性 |
二、“法律适用”的相似性 |
第二节 判断案件相似性的对比对象:要件事实 |
一、要件事实的内涵及其理论优势 |
二、要件事实的归纳方法 |
第三节 案件相似性的初步判断:类比论证 |
一、类比论证的基本原理 |
二、案件相似性判断的类比论证 |
第四节 案件相似性的补正判断:可废止性检验与权衡 |
一、对论证前提的补正:可废止性检验 |
二、对论证结论的补正:后果考量与权衡 |
第五章 指导性案例作为法源的适用方式 |
第一节 指导性案例的一般适用方式 |
一、指导性案例裁判规则的识别与引述 |
二、指导性案例与其他裁判理由的融贯适用 |
第二节 指导性案例的特殊适用方式 |
一、典型体现:指导性案例的跨类型适用 |
二、跨类型适用的正当性与必要性 |
三、跨类型适用的限度与路径 |
第三节 否定指导性案例适用的方式 |
一、否定适用的基本内涵 |
二、否定适用的情形及方式 |
第四节 不同法律部门指导性案例的适用特点 |
一、民事指导性案例的适用特点 |
二、刑事指导性案例的适用特点 |
三、行政指导性案例的适用特点 |
小结:法源理论对“如何适用指导性案例”的回答 |
第六章 法源视角下案例指导制度的改革方案 |
第一节 推动判例制度发展演化的两大因素 |
一、权威:权力运用与制度构建 |
二、共识:市场调节与自发秩序 |
三、两种因素的相互关系及结合方式 |
第二节 短期方案:强化指导性案例的法源权威 |
一、赋予指导性案例明确的司法审级地位 |
二、改革裁判文书说理模式为案例适用创造便利 |
三、健全类案检索与法律适用分歧解决机制 |
第三节 中期方案:培育指导性案例的法源共识 |
一、增强指导性案例的裁判供给能力 |
二、提升指导性案例的“裁判友好度” |
三、运用激励机制与智慧司法提高案例运用效率 |
四、建立多方主体参与的案例评估与淘汰机制 |
第四节 长期方案:向实质性的中国特色判例制度转型 |
一、明确判例在司法意义上的法源地位 |
二、协调权威与共识在判例体系构建中的关系 |
三、加强判例汇编及其与法律评注的配合 |
四、继续发展成熟的判例适用理论与技术 |
小结: 法源理论对“指导性案例向何处去”的回答 |
结语 |
参考文献 |
致谢 |
攻读博士学位期间发表论文 |
学位论文评阅及答辩情况表 |
(6)正当防卫权利的法理研究(论文提纲范文)
中文摘要 |
abstract |
导论 |
第一节 选题的背景意义 |
第二节 理论问题的提出 |
第三节 既有研究的概述 |
第四节 本文的关注重点 |
第五节 研究运用的方法 |
第六节 本文的结构安排 |
第一章 正当防卫权利的历史梳理 |
第一节 正当防卫历史的梳理方法 |
一、辉格史观 |
二、语境论进路 |
三、“史前史”的问题 |
第二节 历史视域下正当防卫权利辨析 |
一、复仇的历史不是正当防卫权利的历史 |
二、私刑的历史不是正当防卫权利的历史 |
三、权力的历史亦非正当防卫权利的历史 |
第三节 正当防卫权利法定史的变迁 |
一、正当防卫权利的法律表述:以刑法为例 |
二、规范变迁中的权利因素 |
第二章 正当防卫权利的思想雏形 |
第一节 霍布斯:以人性为基础的正当防卫权利观 |
一、霍布斯权利观概述 |
二、防卫权在自然状态中的前身:自我保存权 |
(一)霍布斯语境中的自我保存权利 |
(二)道德权利、自由属性与自愿受损问题 |
三、自我保存思想在政治社会的体现:正当防卫权利 |
(一)考察因素之一:以信约方式形成的缔约 |
(二)考察因素之二:维系权利义务关系的他者 |
(三)考察因素之三:侵害的本质是义务的违反 |
(四)考察因素之四:无碍于利己的有限利他 |
(五)考察因素之五:政治社会中的有限防卫权 |
第二节 洛克:以惩罚权为基础的正当防卫权利观 |
一、洛克对霍布斯理论的扬弃 |
(一)对霍布斯有限防卫观的继承 |
(二)对霍布斯二元论论证结构的反思与批判 |
二、洛克社会契约理论中的正当防卫权利 |
(一)方法论个人主义与共有权利观 |
(二)正当防卫权利来源于惩罚权 |
三、洛克防卫思想的具体叙事脉络 |
(一)洛克关于防卫限度的论述 |
(二)洛克关于防卫时间与起因的论述 |
第三章 正当防卫权利的语境内涵 |
第一节 作为非法律概念的的正当防卫 |
一、词源意义上的正当防卫 |
二、伦理语境中的正当防卫 |
(一)有因性层面的伦理约束:何为侵害? |
(二)限度性层面的伦理约束:统一标准? |
三、俗民视域下的正当防卫 |
(一)大众观念与法律层面的分歧 |
(二)常见表现形式与逻辑特征的区别 |
第二节 域内法律体系中的正当防卫 |
一、我国法律体系中关于正当防卫的表述 |
二、对表述的类型化分析 |
(一)对违法阻却事由地位加以重申 |
(二)对现有制度体系的适度解释与修补 |
(三)对具体主体的正当防卫赋权 |
第三节 比较制度视域下的正当防卫 |
一、各国法律体系中的正当防卫条款 |
二、正当防卫规范在民法与刑法中的特征差异 |
(一)规范逻辑层面的区别 |
(二)界限的部门法化与违法性判断的统一 |
三、正当防卫的功能定位与国别性问题 |
第四章 正当防卫权利的内在逻辑 |
第一节 霍菲尔德理论中的正当防卫权利 |
一、要求权:正当防卫权利不可剥夺 |
二、自由权:正当防卫权利不可强制 |
三、法律权力:正当防卫权利不可排他 |
四、豁免权:正当防卫权利不可反击 |
第二节 正当防卫权利性质的进一步辨异 |
一、“惩罚”不是正当防卫的权利逻辑 |
二、“嫁祸”不是正当防卫的权利结构 |
三、“不安”不是正当防卫的权利依据 |
四、“遏制”是其合法来源与权利本质 |
第三节 正当防卫权利的定义 |
一、予以积极鼓励的正当防卫:制止权 |
二、优于公力救济的正当防卫:致损权 |
三、基于具体情境的正当防卫:误判权 |
四、消极行使权利的正当防卫:躲避权 |
第四节 正当防卫权利行为与近似范畴的区分 |
一、正当防卫权利行为与预防性防卫 |
二、正当防卫权利行为与紧急避险 |
(一)正当防卫权利行为与进攻性紧急避险 |
(二)正当防卫权利行为与防御性紧急避险 |
三、正当防卫权利行为与自助行为 |
四、正当防卫权利行为与扭送行为 |
五、正当防卫权利行为与公权委托行为 |
第五章 正当防卫权利的辩护形象 |
第一节 一个惩罚者与社会愤怒的宣泄 |
一、正当防卫非惩罚权本质的再重申 |
二、现代中国政治语境中的“作为一种惩罚的防卫” |
第二节 一个促成他者“自杀”或“自伤”的人 |
一、侵害人视角的转向与利益阙如原理 |
二、侵害人视角之相对积极价值 |
第三节 一个背靠在墙上的退无可退者 |
一、归因于心理的正当性论证 |
二、归因于环境的正当性论证 |
三、“指鹿为马”——该进路在司法实践中的适用 |
第四节 一个扞卫自己权利的人 |
一、原子主义进路之理论阐释 |
二、个人式论证之实践表征 |
第五节 一个扞卫社会利益关系的人 |
一、社会利益进路之理论阐释 |
二、歧义性的“社会利益”在实践中的表征 |
第六章 正当防卫权利的证成新说 |
第一节 融贯论视域下的“个人保全”与“法的确证” |
一、二元论基本立场之简要澄清 |
二、二元论融贯内涵之初步概括 |
第二节 法益悬置为基础:可为性论证 |
一、义务违反为肇因 |
二、法益悬置为理由 |
第三节 公权不及为依据:应为性论证 |
一、及时制止的价值 |
二、毋需躲避的缘由 |
三、利他效果的机理 |
第四节 风险分担为补强:特殊情境的一般化处置 |
第七章 正当防卫权利的质性要件 |
第一节 正当防卫构成要件概括方法 |
一、平行要件式 |
二、属性分类式 |
三、从正当化论证分歧看构成要件 |
第二节 对象要件:精准防卫目标 |
一、防卫对象的限定逻辑 |
二、防卫对象的开放语义 |
第三节 前提要件:防卫发动之原因 |
一、前提要件的基本内涵 |
二、假想防卫的概念澄清 |
三、不法侵害的范围论证 |
四、国家利益的可防卫性 |
五、紧迫概念的内涵辨析 |
第四节 时间要件:取决于防卫本质 |
一、标准的立场:现实侵害还是侵害预见? |
二、对准予防卫节点的讨论 |
三、对禁止防卫节点的讨论 |
第五节 主观要件:裁判齐一化的关键 |
一、主观要素的体系地位 |
二、偶然防卫非权利行为 |
三、防卫意思的语义范围 |
第八章 正当防卫权利的量性要件 |
第一节 正当防卫限度标准的基本立场 |
第二节 正当防卫限度标准的确定方法 |
一、适应还是需要:诸说逻辑之分歧 |
二、修正抑或颠覆:折中内涵之探明 |
三、模糊但却明确:确立标准之立场 |
第三节 防卫过当认定的诸学说 |
一、明显超过必要限度造成重大损害之理解 |
二、司法实践对双因素理论的推进 |
第四节 正当防卫与防卫过当关系再厘清 |
一、经由条文变迁看防卫过当类型之二分 |
二、范畴关系的梳理与一般防卫体系的重构 |
三、特别防卫有限性与独立性之再强调 |
结论 |
附录 |
参考文献 |
作者简介及攻读期间的研究成果 |
后记 |
(7)刑事错案论(论文提纲范文)
中文摘要 |
ABSTRACT |
绪论 |
一、选题背景及研究意义 |
二、文献综述 |
三、研究的主要方法及创新之处 |
四、研究的逻辑结构和主要内容 |
第一章 刑事错案概述 |
第一节 “错误”基本问题研究 |
一、错误的含义 |
二、错误的基本特征 |
三、认定错误的方法 |
第二节 刑事错案的认识冲突 |
一、司法实践对刑事错案的认识冲突 |
二、法学理论对刑事错案的认识冲突 |
三、刑事错案认识冲突的根源分析 |
第三节 刑事错案概念重构 |
一、刑事错案的主体 |
二、刑事错案的主观要素 |
三、刑事错案的客体 |
四、刑事错案的对象 |
五、刑事错案范畴外其他错误问题 |
本章小结 |
第二章 多元法律价值对刑事错案的影响 |
第一节 刑事错案中涉及的基本法律价值冲突问题 |
一、秩序及冲突 |
二、平等及冲突 |
三、效益及冲突 |
四、价值冲突的调和及对刑事错案的影响 |
第二节 刑事错案中涉及的诉讼法律价值冲突问题 |
一、实体正义 |
二、程序正义 |
三、诉讼法律价值对刑事错案的影响 |
第三节 法律原则中价值冲突对刑事错案的影响 |
一、无罪推定原则 |
二、一事不再理原则 |
本章小结 |
第三章 刑事错案中事实认定问题 |
第一节 事实认定的手段——证据 |
一、证据裁判原则的确立 |
二、证据及其对刑事错案的影响 |
三、证据规则及其对刑事错案的影响 |
第二节 事实认定的程度——证明标准 |
一、证明标准的界定 |
二、证明标准的立法选择对刑事错案的影响 |
三、证明标准的兑现对刑事错案的影响 |
第三节 事实认定的证明方式——自由心证 |
一、自由心证原则的确立 |
二、自由心证的实现对刑事错案的影响 |
三、自由心证的抑制对刑事错案的影响 |
本章小结 |
第四章 刑事错案中法律适用问题 |
第一节 法律适用中事实问题的界限 |
一、法律问题与事实问题的界限 |
二、构成要件事实中的法律问题 |
三、违法阻却事实的法律问题 |
四、责任阻却事实的法律问题 |
五、量刑事实的法律问题 |
第二节 法律适用中“法律空间”的影响因素 |
一、法律规范 |
二、法律解释与解释法律 |
三、刑事审判中的自由裁量权 |
第三节 法律适用效果的认定 |
一、认定对象 |
二、认定标准 |
三、认定方法 |
四、认定主体 |
五、认定结论 |
本章小结 |
第五章 刑事错案的消解 |
第一节 法律适用错误的消解——法律安全区之提倡 |
一、构建法律安全区的必要性 |
二、法律安全区的构成 |
三、法律安全区的实现 |
第二节 事实认定错误的消解——以审判为中心的诉讼制度之完善 |
一、诉讼程序对刑事错案的抑制机理 |
二、认罪认罚从宽制度对刑事错案的影响 |
三、相关诉讼制度对正确适用法律的影响 |
第三节 价值冲突调和主体的规制——法官职业评价体系之完善 |
一、我国法官职业责任体系检视 |
二、国外法官职业责任体系探析 |
三、法官职业伦理评价体系之提倡 |
本章小结 |
结语 |
参考文献 |
致谢 |
攻读学位期间发表论文 |
(8)警察执法中法律规范适用的制度逻辑(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
导论 |
一、问题的提出 |
二、研究价值及意义 |
三、文献综述 |
四、主要研究方法 |
五、研究思路及创新 |
第一章 我国警察权嬗变的内在逻辑 |
第一节 主流警察权体系的选择与移植 |
一、两种主流警察制度的区分 |
二、治安型警察权概念的近代移植 |
第二节 变迁中的填补型警察权概念 |
一、治安型警察权概念的延续 |
二、填补型警察权概念的产生与扩张 |
第三节 我国本土警察权的政治统合性 |
一、政治统合性的形成:公安行政首长参与政治决策 |
二、政治统合性的内容:警察权中的政治职能 |
三、政治统合性的保障:人员编制与财政支出的倾斜 |
第四节 警察权属性中行政权与司法权的分层 |
一、警察危害防止任务具有行政权性质 |
二、侦查权法律属性之辨析 |
三、行政权与司法权在职能维度上的分层 |
第五节 现有警察权范围的调整与反思 |
一、警察权限缩的有限性 |
二、治安类警察权的理性扩增 |
第六节 小结 |
第二章 规范性文件适用的有限填补功能 |
第一节 警察类法律文本与警察立法理论的差距 |
一、警察类法律文本中概括性条款的适用 |
二、警察行政协助的立法问题 |
三、现代警察立法理论:警察权限授予的具体化 |
第二节 规范性文件对警察类法律文本的填补功能 |
一、规范性文件填补功能的制度基础 |
二、规范性文件填补功能适用的普遍性 |
三、规范性文件的三重填补机制 |
第三节 警察执法适用规范性文件的合理性 |
一、警务特性对法律文本的超越 |
二、警察执法的即时判断性 |
三、警察执法的措施应急性 |
第四节 小结 |
第三章 指标考核体系对警察执法的影响 |
第一节 规范性文件填补功能的风险构成 |
一、法律位阶的越权风险 |
二、地方性规范性文件同案异罚的风险 |
三、行政事实行为的“隐性强制”风险 |
四、风险源头——指标考核体系的过度依赖 |
第二节 指标考核体系的表达与运作 |
一、指标考核体系的表达方式 |
二、运作方式之一:行政裁量基准量化 |
三、运作方式之二:行政任务量化 |
四、运作方式之三:警察运动式执法的说明 |
第三节 指标考核体系过度依赖的结果 |
一、行政内部监督的路径单一化 |
二、警察执法中行政裁量权的消解 |
第四节 指标考核体系与警察权力运行的悖论 |
一、结果导向的量化指标侵蚀依法行政原则 |
二、警察权的预防性与指标考核的矛盾 |
三、指标考核体系中考核路径的缺陷 |
第五节 小结 |
第四章 司法审查对警察执法的矫正功能 |
第一节 司法审查下的创设性警察职能 |
一、履职困境:创设性职能的立法冲突 |
二、执法实务中生成的履职基准 |
三、职能规范冲突导致的行政不作为 |
第二节 司法审查下的行政裁量规范 |
一、公安类行政案件中比例原则的适用 |
二、明显不当情形的认定 |
三、明显不当情形在判决中的不当适用 |
四、滥用职权与明显不当情形的适用辨析 |
第三节 司法审查的矫正路径 |
一、以判决结果作出的个案矫正 |
二、以裁判理由作出的解释性矫正 |
第四节 司法审查矫正功能的局限性 |
一、合理性审查的局限性 |
二、创设性警察职权司法审查的审慎立场 |
第五节 小结 |
第五章 治理法治化视野下警察执法规范体系的重构 |
第一节 制定警察类法律文本的价值立场 |
一、政治统合性的价值导向 |
二、法治立场的基本解释 |
三、政治导向与法治立场的双向融合 |
第二节 技术治理在警察立法中的运用 |
一、概括性条款具体化的法治内涵 |
二、概括性条款与列举性条款的关系 |
三、警察职权类法律规范的具体化转向——以行政管束为例 |
第三节 警察执法程序中听证制度的完善 |
一、我国警察听证制度的基本构造 |
二、听证制度在警察执法中的实施困境 |
三、听证制度完善的具体路径 |
第四节 小结 |
结语 |
参考文献 |
在读期间发表的学术论文与研究成果 |
后记 |
(9)刑行交叉问题之乱象考察与处理进路(论文提纲范文)
摘要 |
summary |
导言 |
一、问题的缘起与提出 |
二、相关研究综述 |
三、研究的价值及意义 |
四、研究的主要方法 |
五、论文主要创新及不足 |
第一章 历史与演进:刑法与行政法交叉之考察 |
第一节 刑法与行政法交叉的历史证成 |
一、刑法与行政法交叉的历史考察 |
二、刑法与行政法交叉的当代趋势 |
第二节 刑法与行政法交叉的价值证成 |
一、刑法与行政法价值的差异 |
二、刑法与行政法在发展中价值归结的统一 |
第二章 交叉与关联:刑法与行政法交叉问题之概述 |
第一节 刑法与行政法交叉的概念及构成要素 |
一、刑法与行政法交叉的概念 |
二、刑法与行政法交叉案件的构成要素 |
第二节 刑法与行政法交叉问题产生之原因 |
一、刑法与行政法交叉问题产生之理论因素 |
二、刑法与行政法交叉问题产生之规范因素 |
三、刑法与行政法交叉问题产生之现实基础 |
第三节 刑法与行政法交叉问题之类型化划分 |
一、刑法与行政法的静态交叉 |
二、刑法与行政法的动态交叉 |
第三章 检讨与确立:刑事违法与行政违法界分之进路 |
第一节 刑事违法性与行政违法性概述 |
一、刑事违法性概述 |
二、行政违法性概述 |
第二节 违法性判断立场之争鸣 |
一、传统学说:刑法从属性立场与刑法独立性立场之意涵与检讨 |
二、新近学说:相对从属性立场与相对独立性立场之诠释与差异 |
三、立场提倡:刑法相对从属立场之确立 |
四、判断规则:依据规范保护目的之异同的判断方法 |
第三节 规范保护目的之构建 |
一、规范保护目的之学理诠释 |
二、规范保护目的概念之本体解构 |
三、规范保护目理论与相关概念之关联 |
四、刑法规范保护目的解释观的应然取向 |
第四章 责任与衔接:刑法与行政法交叉的责任与处罚衔接问题 |
第一节 刑事责任与行政责任的分野 |
一、刑事责任与行政责任之概念 |
二、刑事责任与行政责任之联系 |
三、刑事责任与行政责任之区别 |
第二节 刑事处罚与行政处罚衔接之缘由 |
一、刑事处罚与行政处罚在调整对象上之重合性 |
二、刑事处罚与行政处罚在作用上之差异性 |
第三节 刑事处罚与行政处罚衔接的实践乱象 |
一、罪不当罚 |
二、罚不当罪 |
第四节 刑事处罚与行政处罚衔接理论的反思 |
一、刑事优先原则的理解 |
二、一事不再罚原则的反思 |
第五章 竞合与适用:刑事处罚与行政处罚竞合的处理原则 |
第一节 刑事处罚与行政处罚竞合处理原则 |
一、处理原则之理论聚讼 |
二、合并适用原则 |
第二节 刑事处罚与行政处罚竞合处理原则的具体运用 |
一、先刑后罚之适用 |
二、先罚后刑之适用 |
第六章 特殊与例外:刑法与行政法交叉的疑难问题探讨 |
第一节 违法行政行为对犯罪构成的影响 |
一、行政行为效力之于法院的约束力 |
二、国内外制度之借鉴 |
三、规则之构建 |
第二节 行政规范变更对刑法效力的影响 |
一、行政规范变更与刑法规范变更的关系 |
二、行政规范之行为变更对刑法溯及力的影响 |
第三节 行政规范冲突对犯罪的影响 |
一、规范冲突应考虑的因素 |
二、规范冲突的处理 |
参考文献 |
在读期间发表的学术论文与研究成果 |
后记致谢:感恩之心永怀 |
(10)刑法谦抑理论研究 ——以法哲学为思考路径(论文提纲范文)
论文摘要 |
abstract |
引言 |
第一章 刑法谦抑之法理解读 |
第一节 刑法谦抑之语义辨析 |
一、刑法谦抑的内涵 |
二、刑法谦抑的外延 |
第二节 刑法谦抑的核心价值追求 |
一、价值和法律价值 |
(一)一般价值 |
(二)法律价值 |
二、核心法律价值:正义、自由和效益 |
(一)价值追求之一:正义 |
(二)价值追求之二:自由 |
(三)价值追求之三:效益 |
第三节 刑法谦抑的功能 |
一、导向功能 |
(一)刑法的调整范围逐渐紧缩 |
(二)刑罚方式走向文明与缓和 |
二、制约功能 |
(一)禁止类推解释 |
(二)反对模糊立法 |
三、评价功能 |
第二章 刑法谦抑的历史演进 |
第一节 自然法学派奠定刑法谦抑的萌芽 |
一、霍布斯:对可宥恕的情形不能定罪 |
(一)人性论与契约精神 |
(二)严格限制国家刑罚权 |
(三)可宥恕的情形不能定罪 |
二、孟德斯鸠:刑法是公民自由的根本保障 |
(一)刑法保障公民自由 |
(二)刑法不规制思想 |
三、贝卡利亚:刑罚应当具备必要的限度 |
(一)刑罚的正当性溯源 |
(二)刑罚人道主义 |
(三)呼吁废除死刑 |
第二节 分析法学派促进刑法谦抑的成型 |
一、边沁:功利主义与刑罚的量度 |
(一)刑罚论的哲学基础 |
(二)刑罚的量度及原则 |
二、韦伯:刑法的紧缩是人治向法治转变的必然结果 |
(一)人治向法治转变的必然性 |
(二)刑法紧缩源于法律秩序的有限性 |
三、平野龙一:紧缩刑法机能的再思考 |
(一)应注重个体需求 |
(二)无涉思想和道德 |
第三节 自由主义法学推动刑法谦抑的发展 |
一、自由主义兴起与“非犯罪化” |
(一)自由主义的产生与发展 |
(二)“非犯罪化”紧缩“犯罪圈” |
二、刑罚权正当性思辨与“非刑罚化” |
(一)刑罚权正当性思辩 |
(二)“非刑罚化”紧缩刑罚体系 |
第四节 刑法谦抑的演变规律和根本原因 |
一、规律之一:以保障和发展人权为宗旨 |
(一)限制刑法扩张 |
(二)改革刑罚体系 |
(三)建立恢复性司法制度 |
二、规律之二:以实现社会法治为目标 |
(一)刑法谦抑与形式法治 |
(二)刑法谦抑与实质法治 |
三、规律之三:以限制国家刑罚权为根本途径 |
四、主要原因:国际人权运动对刑法谦抑的重新诠释 |
(一)摆脱了哲学的束缚 |
(二)提供良好的宪治环境 |
(三)营造限制和废除死刑的社会环境 |
第三章 刑法谦抑在中国的可行性分析 |
第一节 中国古代“慎刑”观——传统基础 |
一、“慎刑”观的法理解读 |
(一)刑主礼辅 |
(二)德主刑辅 |
二、“慎刑”观为刑法谦抑提供本土立足条件 |
(一)思想基础 |
(二)理论基础 |
(三)“慎刑”观与刑法谦抑的本质区别 |
第二节 依法治国——政治基础 |
一、依法治国理念的法理解读 |
(一)预示着“人治”向“法治”的转变 |
(二)实现“价值理性”与“工具理性”的契合 |
(三)主张法治不能过度依赖刑法 |
二、依法治国理念为刑法谦抑搭建政治平台 |
第三节 宽严相济——政策基础 |
一、宽严相济刑事政策的法理解读 |
二、宽严相济刑事政策为刑法谦抑搭建政策平台 |
(一)正当性根据 |
(二)搭建实践平台 |
第四章 刑法谦抑视角下中国刑法理念的审视 |
第一节 人权保障理念 |
一、人权保障的法理解读 |
二、审视中国刑法人权保障理念 |
(一)保障犯罪人人权观念的确立 |
(二)中国刑事立法人权保障理念 |
第二节 形式理性理念 |
一、形式理性的法理解读 |
(一)形式理性提升法律思维 |
(二)形式理性演进历程 |
二、审视中国刑法形式理性理念 |
(一)犯罪概念的形式理性辨析 |
(二)犯罪构成符合性的形式理性判断 |
第三节 轻刑化理念 |
一、轻刑化的法理解读 |
(一)轻刑化概念辨析 |
(二)轻刑化理念的合理根据 |
二、审视中国刑法轻刑化理念 |
(一)刑罚幅度和类型配置有待改善 |
(二)死刑观念有待改善 |
(三)紧缩刑法对经济犯罪的规制力度 |
第五章 我国实现刑法谦抑的挑战和路径 |
第一节 刑法谦抑实现的判断依据 |
一、犯罪划定的效益性、有效性和人道性 |
二、刑罚配置的正当性和宽容性 |
第二节 刑法谦抑在当下中国实现的障碍 |
一、刑法思维工具化 |
二、犯罪划定扩张化 |
三、刑罚配置严苛化 |
第三节 刑法谦抑实现的中国路径 |
一、“非犯罪化”和“非刑罚化”的本土审视 |
(一)审视中国的“非犯罪化” |
(二)审视中国的“非刑罚化” |
二、向市民刑法的转变 |
三、市民刑法对我国实现刑法谦抑的意义 |
(一)奠定宪治基础 |
(二)奠定思想基础 |
(三)奠定制度基础 |
结语 |
参考文献 |
作者简介及在学期间所取得的科研成果 |
一、作者简介 |
二、在学期间所取得的科研成果 |
后记 |
四、对我国正当防卫中法律价值缺失的理性思考(论文参考文献)
- [1]功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用[D]. 沙涛. 吉林大学, 2021(01)
- [2]论我国正当防卫制度司法实践的观念变革[D]. 李长宝. 沈阳师范大学, 2021(12)
- [3]转型期中国公民法治观念培育研究[D]. 史蕾. 辽宁师范大学, 2021(10)
- [4]刑事裁判公众认同问题研究[D]. 张国全. 大连海事大学, 2021(04)
- [5]法源理论视角下的指导性案例研究[D]. 孙跃. 山东大学, 2020(05)
- [6]正当防卫权利的法理研究[D]. 王垚. 吉林大学, 2020(01)
- [7]刑事错案论[D]. 孙世萍. 黑龙江大学, 2020(03)
- [8]警察执法中法律规范适用的制度逻辑[D]. 刘冰捷. 华东政法大学, 2020(05)
- [9]刑行交叉问题之乱象考察与处理进路[D]. 张金钢. 华东政法大学, 2020(03)
- [10]刑法谦抑理论研究 ——以法哲学为思考路径[D]. 李磊明. 吉林大学, 2020(08)